tag:blogger.com,1999:blog-31480731349830233842024-03-12T18:49:07.451-07:00Contratos Civiles y ComercialesJuridica Argentinahttp://www.blogger.com/profile/13463577972564380754noreply@blogger.comBlogger9125tag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-73770694401664031062012-08-28T08:23:00.000-07:002013-10-01T15:31:57.019-07:00Fideicomiso Testamentario<div align="justify">
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FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.<br />
Como evitar el fraude a la legítima, a los acreedores y a las incapacidades para suceder?</div>
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Fideicomiso testamentario y sustitución fideicomisaria.<br />
La ley 24441 denominada de “Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción”, reglamenta el fideicomiso y permite su constitución por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:<br />
“Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el Art. 4to”<br />
El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes ( fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona( fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero ( beneficiario) y al cabo de un plazo o condición transfiera la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.<br />
La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que éste la transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724 del Cod. Civ. y explicitada en la nota a este último.<br />
El art 3723 concretamente dispone:<br />
“ El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a este un sucesor”<br />
Por su parte el Art. 3724 del Código Civil establece que:<br />
“El testador puede subrogar a alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Solo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos”.<br />
Por su parte el codificador en la nota al Art. 3724 estableció que:<br />
“ Con excepción de la vulgar abolimos todas estas instituciones. La fideicomisaria que es la principal y la única que por los escritores franceses se llama sustitución, tiene el carácter particular de la carga que impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido estableciéndose un orden de sucesión en las familias. Esta sustitución es un obstáculo inmenso al desenvolvimiento de la riqueza. Tiene lo que se creía una ventaja, la conservación de los bienes, pero para esto es preciso una inmovilidad estéril en lugar del movimiento que da la vida a los intereses económicos”<br />
Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación y todo un desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohíben la sustitución fideicomisaria, resulta necesario realizar una interpretación integradora de los preceptos del código civil y de las normas sobre fideicomiso, para determinar los límites y los alcances de este último.<br />
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De las diferentes fuentes de las normas.<br />
El fideicomiso tiene sus orígenes en Roma y esta unido a la figura del testamento. En efecto en el derecho romano se entendía por fideicomiso, la herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro.1<br />
Nace vinculado al principio de la buena fe, ya que en un comienzo el cumplimiento del encargo quedaba librado al a la probidad de aquel a quien se le realizaba, de ahí el nombre que quiere decir tanto como “ cometido de fe”. No había acción para obligar el heredero instituido a que entregara los bienes a la persona querida por el causante. Mas tarde ya en la época de Augusto se abrió a los verdaderos herederos una acción para que entregarán los bienes al verdadero destinatario.<br />
Con el correr del tiempo el fideicomiso tuvo como consecuencia la inmovilización de los bienes y permitió que durante años las fortunas se mantuvieran en manos de una misma familia.<br />
La institución del fideicomiso y de la primogenitura permitieron que durante la edad media los patrimonios de las grandes familias no se dividieran. Ello trajo un sin número de abusos y se identificó con un régimen feudal por lo que la revolución francesa lo prohibió por decretos del 25\10\17922 en aras de la igualdad de los hijos y en procura de evitar el sistema feudal de transmisión o inmovilización de los patrimonio. Estos principios revolucionarios en lo que hace, a la prohibición de la sustitución fideicomisoria por testamento, fueron mantenidos por el Código Francés en el Art. 896.3<br />
Nuestro codificador siguió en el tema al Código Napoleónico y prohibió la posibilidad de la sustitución fideicomisaria con el objeto de impedir la inmovilización de los patrimonios, ya que como lo vimos en la nota transcripta Velez identificaba el fideicomiso como una imposibilidad de desarrollo de la economía, que genera una inmovibilidad estéril la que impide el movimiento que da la vida a los intereses económicos.” ( nota al Art. 3724).<br />
En definitiva cuando Velez prohíbe la sustitución fideicomisoria lo hace teniendo en cuenta los antecedentes romanos y franceses.<br />
En cambio el legislador de 1995 cuando regula sobre el fideicomiso no tiene en cuenta los mismos antecedentes, ni los mismos fines.<br />
La fuente mas lejana del régimen de fideicomiso se encuentra en el “trust” inglés, cuyo origen están los” Uses”4 . El use apareció en Inglaterra en el siglo XII y su palabra no deriva del término latino sus, sino del también latino opus5 , es decir “para las necesidades de “. De allí se generó el trust que es uno de los aportes angloamericanos mas importantes al mundo del derecho.<br />
El Trust en definitiva responde al siguiente esquema” una persona, el constituyente del<br />
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trust ( settlor of the trust) estipula que determinados bienes serán administrados por uno o varios “trustees” en interés de una o varias personas, el o los” cestuis que trust”6<br />
El trust permite una diversidad de finalidades y fuandamentalmente se ha vinculado de modo estrecho a los negocios de la vida moderna, después del contrato la sociedad, es la forma normal de constitución de empresas, que pasa a primer plano cuando las relaciones a establecerse son demasiado delicadas o novedosas para coordinarse si se emplean las figuras convencionales. Se utiliza con frecuencia el trust en operaciones sobre bienes raíces, como en el caso de urbanizaciones, edificios para oficinas, departamentos “en cooperativa” *equivalentes al condominio), sirve también como contrato accesorio de garantía, en la cesión de bienes a favor de acreedores, y en la emisión de obligaciones de empresas comerciales, además, ha tenido el trust muchas otras derivaciones en la actividad mercantil y financiera, “el trust de inversión”, el de voto, el de equipo ferroviario, y el “recibo de trust”, son ejemplos de ellas. En otro orden de actividades, el trust ha simplificado la canalización de enormes recursos, principalmente para fines de beneficencia e interés social7 .<br />
En la adaptación del trust a los sistemas romanistas, como el nuestro, no se logra una traslación completa de la institución angloamericana en su integridad porque en los sistemas romano germánicos falta el antecedente básico de la distinción entre equidad y derecho estricto, y la forma doble de la propiedad que de ello deriva y falta también el cuerpo jurisprudencial y doctrinario que se ha venido elaborando durante siglos, lo que no puede incorporarse en una ley por buena que sea sin afectar sus características de generalidad y concisión.<br />
Con estas limitaciones el fideicomiso es una realidad que permite una impresionante cantidad de aplicaciones que excede con creces las predicciones hechas por los legisladores.<br />
Las fuentes mas cercanas que se tuvieron en miras cuando se dictó la ley sobre fideicomiso, fueron las legislaciones hispanoaméricanas sobre el tema que ya habían adaptado las peculiaridades del trust al régimen romano germano de propiedad, entre ellas el Código de Comercio de Colombia, la Ley General de Títulos y Operaciones de México y la ley 17\1941 de la República de Panamá, las disposiciones del Código Civil de Quebec ( art 1260 y siguientes). Como así también el Proyecto de Ley de Fideicomiso del Poder Ejecutivo elevado al Congreso de la Nación el 24 de Julio de 1986, y el Proyecto de Reformas al Código Civil realizado por la Comisión designada por decreto 468 de 1992.<br />
Vemos pués que las fuentes de la prohibición del Art. 3724 son absolutamente diferentes a las de la ley 24441, y advertimos también que el peligro que Velez veía en la sustitución fideicomisaria de impedir el crecimiento de la economía, no se da en el fideicomiso, instituto que por su plasticidad no atenta contra la velocidad de las traslaciones económicas sino coadlluva a ellas.<br />
Concepto de fideicomiso testamentario.<br />
El fideicomiso testamentario existirácuando una persona ( causante- fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra ( sucesor fiduciario), quien se obliga a<br />
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ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento ( beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o al fideicomisario.<br />
Diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitución fideicomisoria.<br />
Para determinar la diferencia entre el fideicomiso sucesorio y la sustitución fideicomisoria previo a todo hay que definir que es la sustitución fideicomisoria y cuales son sus requisitos fundamentales:<br />
Hay sustitución fideicomisoria cuando una persona es llamada a la herencia a continuación de otra8 es decir cuando el testador pretende darle un heredero a su heredero.<br />
Los requisitos para que haya sustitución fideicomisoria son tres9 :<br />
1) Una doble institución de heredero respecto de los mismos bienes, a título de propiedad y en virtud de una voluntad única<br />
2) Obligación de conservar los bienes impuesta al primer heredero para restituirlo a su muerte al segundo.<br />
3)Orden sucesivo, ya que la obligación de constituir se refiere al momento de la muerte del primer heredero.<br />
En el fideicomiso no se da el último de los tres requisitos, porque el traspaso de los bienes del fiduciario al fideicomisario no depende de la muerte del fiduciario, sino de un plazo el que nunca podrá ser superior a 30 años salvo que el beneficiario sea un incapaz, o una condición que no podrá ser la muerte del fiduciario porque sino sería una sustitución fideicomisaria y por lo tanto prohibida.<br />
El superior Tribunal Español en sentencia de 30 de Octubre de 1944 ha distinguido los fideicomisos de la sustitución fideicomisaria y ha establecido que ésta última es una modalidad de aquella. Así a dicho que entre las modalidades del fideicomiso se encuentra el fideicomiso sucesivo, perpetuo temporal ( del cual son derivados el fideicomiso familiar romano y la moderna sustitución fideicomisaria de llamamientos limitados).<br />
Cierto es que muchas veces puede no resultar fácil determinar en que casos se está frente a una sustitución fideicomisaria y no frente a un fideicomiso. En el derecho español se dan dos criterios claves.10<br />
1) Que el fiduciario en los fideicomisos propiamente dichos solo actúa de medio para que el fideicomisario reciba los bienes.<br />
2) En los verdaderos fideicomisos el aplazamiento de la entrega se establece en interés del fideicomisario o beneficiario, mientras que en las sustituciones fideicomisarias se establece en favor del instituido sujeto a restitución, quien entre tanto es favorecido con la titularidad de los bienes.<br />
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Por nuestra parte consideramos que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria esta relacionada con la muerte, si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria, porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si esta sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se esta en presencia de un fideicomiso permitido por la ley.<br />
De lo expuesto surge que habrá sustitución fideicomisaria cuando se le imponga a un sucesor a un heredero, pero no la habrá si se lega un bien determinado en calidad de fideicomiso, para que el legatario- fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condición (diferente a la muerte) la transfiera al beneficiario o al fideicomisario.<br />
¡Error! Argumento de modificador desconocido... Es el fideicomisario un sucesor del testador?.<br />
La cuestión de si el fideicomisario es o no un sucesor del testador tiene mucha importancia práctica:<br />
a) Para determinar si la aptitud para suceder ha de tenerse respecto del fiduciario o del fideicomitente<br />
b)Para precisar si desde el momento de la muerte del causante el fideicomisario adquiere un derecho que puede traspasar a sus herederos ( por ser sucesor del causante.). O si el fideicomisario es sucesor del fiduciario en cuyo caso tal derecho solo será transmisible a los herederos del fideicomisario si éste sobrevive al momento de vencimiento del plazo o de cumplimiento de la condición.<br />
¡Error! Argumento de modificador desconocido... La cuestión en el derecho español<br />
En el derecho español se acepta la sustitución fideicomisoria y también el fideicomiso a plazo o condición, que es la figuran similar al fideicomiso que acepta nuestra legislación.<br />
En el fideicomiso a plazo o a condición , los españoles aceptan que tanto el fiduciario como el fideicomisario son sucesores del testador.<br />
LLedo Yague lo explica con el siguiente ejemplo<br />
testador A C fideicomisario<br />
B fiduciario<br />
Tanto B como C han de sobrevivir a A para que puedan transferir sus derechos.<br />
El testamento no es testamento del fiduciario, sido del fideicomitente, por lo cual la aptitud para suceder la debe tener el fideicomisario, no respecto al fiduciario sino al<br />
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fideicomitente.<br />
En ese orden de idea concluye LLedo Yague : El fideicomisario C adquiere la expectativa de su derecho cuando muere A, a quien ha de sobrevivir inexcusablemente, sin embargo no es requisito sustancial que tenga que sobrevivir al fiduciario, por lo que sobreviniendo al testador fideicomitente, aún cuando premuera al fiduciario pasará cuando se cumpla el plazo o la condición, no al fiduciario sino a los herederos del fideicomisario.<br />
Cuando se abre la sucesión del fideicomitente el fideicomisario recibe cuando es a plazo un derecho seguro, porque es seguro que el tiempo va a transcurrir derecho que por ser seguro se transfiere a los herederos del fideicomisarios. Por ejemplo si se estipuló un fideicomiso por testamento por el cual juan va recibir la propiedad fiduciaria por cinco años, luego de los cuales deberá entregársela a Pedro. Si Pedro muere antes de los cinco años su derecho se transmite a sus herederos.<br />
La situación es diferente cuando se trata de un fideicomiso condicional, porque hasta que la condición no se cumple la expectativa no se transmite a sus herederos, por lo cual estos no la reciben si aquel muere antes del cumplimiento de la condición.11<br />
¡Error! Argumento de modificador desconocido... La situación en nuestro derecho.<br />
Creemos que en nuestro derecho también el fideicomisario debe ser tenido como un sucesor del fideicomitente, y por lo tanto la capacidad para recibir esta relacionada con el fideicomitente y no con el fiduciario.<br />
También consideramos que como es un sucesor mortis causa del fideicomitente después de la apertura de la sucesión, transmite sus derechos eventuales a sus herederos, salvo pacto en contrario.<br />
Ello surge claro de la ley de fideicomiso del Art. 2 que dice:<br />
“Si ningún beneficiario legara a existir se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario.... El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte salvo disposición en contrario del fiduciante.”<br />
Por otra parte el artículo 26 de la ley 24.441<br />
establece:<br />
“Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regístrales que corresponda.”<br />
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El artículo transcripto no deja lugar a duda que el fideicomisario traspasa sus derechos a sus herederos si muere antes de vencido el plazo establecido.<br />
Zannoni entiende en cambio que el fideicomisario no es sucesor del causante, expresa” En la sustitución fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institución en beneficio de un tercero - estipulación en favor de un tercero- y al destino final de los bienes fideicommitidos ( al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que el recibió como propietario fiduciario”.12<br />
Creemos que si el fideicomisario fuera un mero adquirente del fiduciario, no se le podrían aplicar las incapacidades para suceder, y de esta forma se vulneraría el régimen de incapacidades testamentarias.<br />
Cierto es que la propiedad el fideicomisario no la recibe del testador sino del fiduciario, pero también es cierto que el legatario recibe la cosa del heredero y no por eso deja de ser un sucesor a título particular del causante.<br />
Además puede observarse que en el legado a plazo o a condición hay un cierto periodo de tiempo entre la muerte del causante y la entrega de la cosa por parte del heredero al legatario y no por ello se le niega al legatario el carácter de sucesor del causante.<br />
Igual ocurre en el fideicomiso testamentario, el fideicomisario es un sucesor a título particular del causante que va a recibir la propiedad después de vencido un plazo o cumplida una condición, pero para recibirla va a tener que tener la capacidad necesaria con respecto a la persona del testador para recibir por testamento.<br />
Pero también hay sucesores mortis causa a título singular, que son los legatarios, que suceden al causante en la cosa en particular. Este caso tampoco se puede asimilar al fideicomisario quien recibe la propiedad del fiduciario. Diferente es el supuesto del legado de usufructo en el cual el heredero desde la muerte del causante recibe la nuda propiedad, es decir lo sucede, y lo único que recibe del usufructuario es el uso y goce. Explica Zannoni” En la sustitución fideicomisaria hay dos sustituciones con vigencia sucesiva. En los fideicomisos singulares hay una institución en beneficio de un tercero - estipulación en favor de un tercero- y al destino final de los bienes fideicomitidos ( al beneficiario o a un fideicomisario) integra los términos de la estipulación de modo que ese destinatario final no es un sucesor del causante o testador sino un adquirente del fiduciario, obligado personalmente a transmitir bienes que el recibió como propietario fiduciario”.13<br />
Coincidimos con Zannoni en que la institución del fideicomiso es similar a la estipulación en favor de un tercero porque en ambos casos, se establece un beneficio en favor de una tercera persona. Con la diferencia que la estipulación en favor de terceros supone la existencia de éste al tiempo de la constitución, mientras que el fideicomiso puede constituirse en favor de quien no exista al tiempo del testamento. ( art 2 de la ley 24.441).<br />
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¡Error! Argumento de modificador desconocido... De los principios sucesorio que ha de respetar el fideicomiso testamentario<br />
Como el fideicomiso testamentario ha sido instaurado en un régimen sucesorio de orden publico, su implementación debe coordinarse con el mismo . Y para que el fideicomiso sea válido debe respetar, aquellos principios que son inmodificables por la voluntad de las partes.<br />
Entre estos standars ha de respetarse los siguientes.<br />
a) El sistema de legítimas.( 3591 y sig. del Cod. Civ.)<br />
b) El régimen de incapacidades para suceder.( 3736, 3737,3738, 3739, 3740, 3664,3686)<br />
c) La imposibilidad de poner gravámenes o condiciones a las porciones legítimas. ( 3598)<br />
d)La prohibición de las sustituciones fideicomisarias. ( Art. 3723 -3724)<br />
e) La prohibición de no enajenar ( Art. 3732 del Código Civil).<br />
f) El principio que la herencia se transmite a la muerte del causante.<br />
Establecido el concepto de fideicomiso testamentario, su diferencia con la sustitución fideicomisaria y los principios que este ha de respetar estamos en condiciones de enumerar algunos supuestos en los cuales el fideicomiso testamentario será nulo.<br />
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Nulidad del fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma.<br />
Para que exista fideicomiso testamentario el causante ha de haber individualizado el bien objeto del fideicomiso o debe haber descripto los requisitos o las características que deben reunir los bienes.<br />
Cabe preguntarse si se podría constituir un fideicomiso sobre una cuota parte de la herencia o sobre la universalidad de la misma.<br />
Consideramos que no se puede constituir un fideicomiso sobre la universalidad de la herencia o sobre una parte. Y que de constituirse este será nulo, por:<br />
a. Prohibición de constitución sobre una universalidad que surge de la ley de fideicomiso.<br />
El Art.4 de la ley 24441 establece que el fideicomiso se debe constituir sobre bienes determinados, lo que excluye la constitución sobre una universalidad o sobre una parte alícuota de un patrimonio.<br />
Podría pensarse que es posible la constitución de un fideicomiso sobre la universalidad de los bienes de la herencia aplicando el segundo punto del párrafo a) del Art. 4 de la ley 24441 que dice :<br />
“ En caso de no resultar posible la individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes.”<br />
En ese caso podría sostenerse que se puede nombrar heredero a Juan y entregarle a él todos los bienes que existan a mi muerte luego del pago de las deudas de la sucesión.<br />
Creemos que en el caso no es posible hablar de fideicomiso porque no hay una descripción de las características de los bienes.<br />
Nulidad del fideicomiso que afecta la legítima.<br />
Si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima.<br />
Es decir que a un heredero forzosos no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una una condición o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el Art. 3598 del Código Civil que dice<br />
“ El testador no podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escrita.”<br />
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Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas tan alto en nuestro código civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso valor. Resulta más conveniente la constitución de fideicomiso por contrato, porque a la muerte del constituyente, los herederos deberán esperar que finalice el plazo fijado en el contrato para recibir la propiedad de la cosa.<br />
Nulidad del fideicomiso en fraude a los acreedores del heredero.<br />
Puede ocurrir que el causante a sabiendas que un heredero tiene muchos acreedores prefiera no transmitirle la herencia sino constituir un fideicomiso en su favor para evitar que sus bienes se constituyan en prenda común de sus acreedores.<br />
En este supuesto debemos distinguir si se trata de un heredero forzoso o no forzoso. A saber:<br />
a) Heredero forzoso:<br />
En el supuesto de que el fideicomiso vulnere el derecho a la legítima del heredero forzoso , los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor e impugnar el fideicomiso.<br />
b) Heredero no forzoso<br />
Si se trata de un heredero no forzoso, como el testador no está obligado a dejarle ningún bien , los acreedores no podrán impugnar la institución del fideicomiso.<br />
Si el fideicomisario es también beneficiario su acreedores podrán ejercer las acciones que le correspondan sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.<br />
Si el fideicomisario no es beneficiario, sus acreedores solo podrán cobrarse cuando le sea transmitida la propiedad dada en fideicomiso.<br />
En ello es de aplicación el Art. 15 de la ley 24463 que establece que :<br />
“ Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción<br />
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.”<br />
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Nulidad del fideicomiso en contra de las incapacidades para suceder.<br />
Puede ocurrir que se constituya un fideicomiso en favor de una de las personas que el código considera incapaces de suceder, por ejemplo en favor del escribano que actuó en el testamento o de los testigos.<br />
El fideicomiso testamentario tiene como objeto muchas veces vulnerar el régimen de incapacidades para suceder. El problema se presenta cuando el fideicomiso es oculto o cuando la institución de heredero encubre una fiducia cum amico14 .<br />
En el derecho español se ha señalado que la fiducia en fraude a la ley requiere los siguientes requisios 1) que sea oculta. 2) Que el heredero se hubiere comprometido secretamente dando caución de restituir 3) Que la restitución tenga como destinatario a una persona incapaz.<br />
En este caso el problema se encuentra en la prueba, ya que el fideicomiso es secreto o oculto, en doctrina se señala que puede provenir de la correspondencia indubitada del testador que no reúna los requisitos de un testamento ológrafo.<br />
Consideramos que el fideicomiso que vulnera las incapacidades para suceder es nulo de nulidad relativa.<br />
Nulidad de la institución fideicomisaria.<br />
De conformidad a lo dispuesto por el artículo 3723 y 3724 del Cód. civ. la sustitución fideicomisaria es nula. El problema reside en determinar cuál es el efecto que tiene este tipo de sustitución con referencia al primer instituido.<br />
En el Código Civil Francés se establece que es nula “la disposición” que contiene una institución fideicomisaria. Es decir que en Francia si el testador impusiese un sucesor a su heredero el instituido en primer lugar no tendría ningún derecho.<br />
En cambio en nuestro derecho el Art. 3730 dispone:<br />
“La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes.”<br />
Por lo tanto en nuestro derecho el heredero instituido en primer lugar recibirá la herencia y los efectos de la nulidad se limitará a no darle validez a la cláusula por la que se designa un sucesor a su heredero15 .<br />
Validez de la sustitución fideicomisaria si el instituido en primer lugar premuere al testador.<br />
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La cuestión radica en determinar que valor tiene la sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lugar premuere al testador.<br />
Consideramos que en este caso el instituido en segundo lugar tiene vocación hereditaria porque como bien explica Zannoni “Sin embargo, la circunstancia de que el instituido en primer término haya prefallecido al testador provoca como consecuencia práctica que el sustituto aparezca llamado en las condiciones que la ley admite para su sustitución vulgar *arg. art. 3724): pues, en efecto, en este caso el llamado en primer término no puede aceptar la herencia ya que su vocación es puramente hipotética en razón del prefallecimiento. Y, entonce, el sustituto tiene vocación actual al momento de la apertura de la sucesión y nada impide reconocerle su vocación, pues la vinculación de los bienes a su indisponibilidad en cabeza del primer instituido ya no existe. Creemos que este razonamiento es suficiente para considerar que la premuerte del instituido en primer término provoca una suerte de conversión de la disposición testamentaria ineficaz respecto al sustituto. La sustitución fideicomisaria queda reducida en sus efectos prácticos a una sustitución vulgar permitida por ley.16 ”<br />
CONCLUSIONES<br />
1. En la constitución de fideicomiso por testamento ha de respetarse:a) El sistema de legítimas.( 3591 y sig. del Cod. Civ.) b) El régimen de incapacidades para suceder.( 3736, 3737,3738, 3739, 3740, 3664,3686) .c) La imposibilidad de poner gravámenes o condiciones a las porciones legítimas. ( 3598)<br />
d)La prohibición de las sustituciones fideicomisarias. ( arts 3723 -3724) .e) La prohibición de no enajenar ( art 3732 del Código Civil).<br />
2.Es nulo el fideicomiso testamentario sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota parte de la misma porque vulnera el Art. 4 de la ley 24.441.<br />
3. Existiendo herederos forzosos el fideicomiso solo puede establecerse sobre la cuota de libre disposición, siendo nulo el que vulnere el derecho de legítima.<br />
4. El fideicomisario es un sucesor del testador, por lo tanto el fideicomiso testamentario realizado a favor de quien es incapaz de recibir por testamento es nulo.<br />
5. Los acreedores del heredero forzoso que ven vulnerada la legítima de su deudor por la constitución de un fideicomiso pueden subrogarse en las acciones del legitimario para defender la legítima<br />
6.Los acreedores del heredero no forzoso que es beneficiario de un fideicomiso solo pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos.<br />
7. Las sustituciones fideicomisorias son nulas salvo que el instituido en primer lugar pre muera al testador.<br />
(Footnotes)<br />
1 VALLET DE GOYTISOLO, Juan “ Panorama del derecho de Sucesiones” Fundamentos obr. cit. T I, p 212.<br />
2 Con el perjuicio que al igual que todo el régimen sucesorio se impuso retroactivamente, conf. RiPert de Boulanger, ob cit. \t x V. II p 45<br />
3 RIPERT- BOULANGER, ob. cit p 87.<br />
4 Los Uses surgen en el siglo XII en Inglaterra. ConsistRan en una transmisión de tierras por acto entre vivos o en forma testamentaria a favor de un prestanombre ( feofee to use) quien las poseerRa en favor de un beneficiario ( cestui que use). Esta institución fue muy utilizada por los<br />
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cruzados y ella dió origen al trust. Hay que tener en cuenta que el Trust se desarrollo en el marco de una doble jurisdicción la de equidad y la del Common Law que es desconocida en el marco de los países romanistas lo que ha impedido en gran parte su desarrollo. Ver RENE DAVID, ob cit. p 273<br />
5 VALLET de GOYTISOLO, Juan” Panorma del derecho de las Sucesiones”, Civitas, Madrid, 1982, p 258.<br />
6 B.H.WORTLEY “ le trust et ses applications modernes en droit anglais” Rev. int. dr. comparé” 1962, p. 699\710<br />
7 Conf BATIZA, Rodolfo “Principios Básicos del Fideicomiso y de la administración Fiduciaria” Porrua, México 1985. p. 25.<br />
8 ARIAS RAMOS, “Fideicomisos y leyes caducarias”, R.D.P., 1940, 153; CAMARA, “Partición, división y enajenamiento de bienes sujetos a sustitución fideicomiasria”, , R.D.P., 1948, 637; CASTRO, “Sobre la pretendida validez de las fundaciones familiares”, A.D.C., 1953, 623; FALCON, “Sustituciones hereditarias y fideicomisos”, Barcelona, 1962; GOLDSCHMIT, “Un proyecto mejicano sobre el fideicomiso”; y “el fideicomiso en la reciente legislación venezolana”, Est. Dcho. comparado, p. 397 y siguientes y 401 y sigs. ; JORDANO BAREA “Pseudo usufructo testamentario y sustitución fideicomisaria”, A.D.C., 1957, 1173; JORDANO BAREA “Dictamen sobre fideicomiso de residuo y pago de lo indebido”, A.D.C., 1960, 1222.; LAVANDERA, “Instituciones fiduciarias” R.D.P., 1923, 170; LOPEZ, J. “Carácter de la nulidad de la sustitución fideicomisaria que transpasa el limite legal”, A.D.C., 1950, 519; Id. , “La regulación del fideicomiso de residuo en el código civil español, A:D:C., 1955, 742; MARTI MIRALLES, “Cláusula reversional o sustitución fideicomisaria?”, R.D.P., 1932, 142; MORO SERRANO, “Facultades dispositivas del fiduciario en caso de premorencia al testador del fideicomisarioW, A.D:C., 1967, 379; PIRAS, “La sustituciones fedemmcomisaria nel progetto di reforma del Códice Civile””, Torino, 1938; ROMERO ZAISA, “El fideicomiso con especial referencia al Derecho mejicano”, Rev. de Dcho español y americano, 2da. época, 1963, 47; TRAVIESAS, obr. cit; TRIFONE, “El fedeicommesso”, Roma, 1914; VALLET DE GOYTOSOLO, “Fideicomisos a termino y condicionales y la cláusula “si sine liberis decesserit” en el derecho histórico de Castilla y en el Código Civi”, A.D.C., 1956, nro. 1, del Código Civil, A.D.C., 1961, 139; VENTURA TRAVESET, “La extinción de la sustitución fideicomisaria pura y condicional y del fideicomiso de residuo”, R.C.D.I., 1951, 95.<br />
9 BORDA, Guillermo. “Tratado de Las sucesiones” T II, N 1370<br />
10 VALLET DE GOYTISOLO “ Panorama del Derecho de sucesiones T I, p 258<br />
11 LLEDO YAGUE, Francisco “ Derecho de sucesiones” Vol II, p 652.<br />
12 ZANNONI, Eduardo “ Eficacia de los testamentos mortis causa.” en Revista de Derecho Privado y Comunitario” T 8 p. 205.<br />
13 ZANNONI, Eduardo “ Eficacia de los testamentos mortis causa.” en Revista de Derecho Privado y Comunitario” T 8 p. 205.<br />
14 La Fiducia Cum Amicu es una fiducia totalmente oculta tanto en cuanto a su contenido como a su propia existencia. Su problemática jurídica se plantea en torno a la validez de la institución hereditaria cuando se pruebe que la institución de herederos encubre una “fiducia cum amico”. El tema fue contemplado en la Instituta de Justiniano 2, 23, 12.<br />
15 Conf. ZANONI, obr. cit., T II.<br />
16 ZANNONI, obr. cit. T. II, p. 458.<br />
<br />
<br />
<br /></div>
Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-89451057697036663592009-10-27T08:10:00.000-07:002009-10-27T08:10:00.746-07:00Pedido de Juicio Político para Cristina Kirchner<a dir="ltr" href="http://sites.google.com/site/ciudadanosendemocracia/"><span style="font-size:180%;">Ciudadanos en Democracia</span></a><br /><div><div align="justify"><br /><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj4ZKjiTJQlDMQQyyRRrM5Z_6qDLgszhO9QgxM61nv51RdhvDAsNxFgMMaGcVFhuVu6HDwJv4MeMkD3XxBKlHNb5LPkc2zjEvuu67zw3QzFg7TCaE0e6Y0Dqfxuq4kj_TGCWG1cA2CoPJF-/s1600-h/COLA%2520CON%2520BARBIJO.jpg"><img style="MARGIN: 0px 10px 10px 0px; WIDTH: 400px; FLOAT: left; HEIGHT: 178px; CURSOR: hand" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5391724205825974418" border="0" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj4ZKjiTJQlDMQQyyRRrM5Z_6qDLgszhO9QgxM61nv51RdhvDAsNxFgMMaGcVFhuVu6HDwJv4MeMkD3XxBKlHNb5LPkc2zjEvuu67zw3QzFg7TCaE0e6Y0Dqfxuq4kj_TGCWG1cA2CoPJF-/s400/COLA%2520CON%2520BARBIJO.jpg" /></a>Pedido de juicio político a Cristina Fernández de Kirchner por el Dr. Carlos E. Quirós<br />(el adjunto en la parte inferior de esta página contiene el texto con el pedido de juicio político aludido)<br /><br />El 6 de julio, el abogado Carlos E. Quirós fue hasta el Congreso y, ante la sorpresa de los empleados, presentó en la mesa de entrada un pedido de juicio político contra la presidente Cristina Fernández de Kirchner por considerarla la máxima responsable de la manipulación de las cifras sobre las víctimas mortales por Gripe A y de actuar con negligencia en las medidas de prevención que tomó. </div><br /><div align="justify">En su presentación, solicitó que la Cámara Baja citara a la ex ministra Graciela Ocaña a declarar. "Ha habido rumores que dicen que alertó a la Presidenta que había que suspender actos y las elecciones, tomar medidas extremas; si no se tomaron los resguardos, hubo una negligencia criminal que ocasionó muertos" detalló. </div><br /><div align="justify">"Acá alguien tiene la responsabilidad política", dijo y agregó que detrás de todo anida una "intencionalidad política" que llevó al "vaciamiento de datos, a no haber suspendido elecciones y a no cumplir con protocolos correspondientes".<br /><a href="http://sites.google.com/site/ciudadanosendemocracia/pedido-de-juicio-politico-a-cristina-fernandez-de-kirchner-por-el-dr-carlos-e-quiros/COLA%20CON%20BARBIJO.jpg?attredirects=0" imageanchor="1"></a><br />El letrado dijo que su solicitud nació como una forma de canalizar su "indignación ciudadana", y que confía en el "<a href="http://www.facebook.com/home.php#/group.php?gid=98817867331&ref=ts">poder de las redes sociales</a>" para instalar su denuncia.<br /><br /><br /><a href="http://www.perfil.com/contenidos/2009/07/06/noticia_0022.html"><strong>Nota en Perfil</strong> </a></div><br /><div align="justify"><strong><a href="http://www.criticadigital.com.ar/index.php?secc=nota&nid=26133">Nota en Critica Digital</a></strong><br /><br />El vocal de la Comisión de Juicio Político, Luciano Fabris, consideró que cuando ingresen los diputados electos podría abrirse un margen para ese tipo de propuestas.<br />Algunos dirán: “ Pero…el juicio? Solo por la gripe? "... recordemos que cierto mafioso de Chicago, EE.UU., luego de múltiples crímenes, resultó condenado y terminó su carrera por un delito fiscal.<br />En la planilla que estamos difundiendo para firmar, avalamos la presentación del Dr. Quirós referida a mal desempeño de las funciones de la Presidente de la Nación<br />Cristina Fernández de Kirchner<br /><br /><a dir="ltr" href="http://sites.google.com/site/ciudadanosendemocracia/pedido-de-juicio-politico-a-cristina-fernandez-de-kirchner-por-el-dr-carlos-e-quiros/JUICIO_POL%C3%8DTICO-PRESENTACI%C3%93NDEQUIR%C3%93S.doc?attredirects=0">JUICIO_POLÍTICO - PRESENTACIÓN DE QUIRÓS</a> </div><div align="justify"><br /> </div><div align="center"><span style="font-size:180%;">*** ¡PLANILLA PARA IMPRIMIR Y HACER FIRMAR! ***</span><br /><br /><a href="http://sites.google.com/site/ciudadanosendemocracia/formulario-para-imprimir/PLANILLA.gif?attredirects=0" imageanchor="1"></a><br /><a href="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgBYt1nN93PxVcdjTaI3txIcSDkenBG2H3ypArmz5HQGTzaTNi3uDuDej1OdvE92nI17DgDAz4PbzjnXkg1nhBXzbm3qA1Bm5O-oeV3CKs7wYV-xUs8soXaRzikmEbvC4g1Z0TGPVsl94mI/s1600-h/firma%25201.jpg"><img style="MARGIN: 0px 0px 10px 10px; WIDTH: 400px; FLOAT: right; HEIGHT: 119px; CURSOR: hand" id="BLOGGER_PHOTO_ID_5391725315315277602" border="0" alt="" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgBYt1nN93PxVcdjTaI3txIcSDkenBG2H3ypArmz5HQGTzaTNi3uDuDej1OdvE92nI17DgDAz4PbzjnXkg1nhBXzbm3qA1Bm5O-oeV3CKs7wYV-xUs8soXaRzikmEbvC4g1Z0TGPVsl94mI/s400/firma%25201.jpg" /></a>(<a dir="ltr" href="http://www.blogger.com/site/ciudadanosendemocracia/pedido-de-juicio-politico-a-cristina-fernandez-de-kirchner-por-el-dr-carlos-e-quiros/JUICIO_POL%C3%8DTICO-PRESENTACI%C3%93NDEQUIR%C3%93S.doc?attredirects=0">descargar el archivo adjunto desde aqui o de la parte inferior de esta entrada</a>)<br /><br />Juntemos Firmas , CADA UNO DE NOSOTROS, la mayor cantidad posible!!!<br /><br /><strong>¡ LAS FIRMAS DE PUÑO Y LETRA EN PAPEL SON LO ÚNICO VÁLIDO LEGALMENTE PARA ESTE PROPÓSITO !<br />¡ EL VOTO ON-LINE NO LO ES !<br /></strong><br />Que lleguen desde todos los rincones de Argentina! a:<br /><br />Casilla de Correo Nro. 7<br />CORREO ARGENTINO<br />Sucursal nº 5 Parque Centenario (1405)<br />C.A.B.A.<br /><br /><br />Casilla de Correo Nro. 9<br />CORREO ARGENTINO<br />Sucursal san isidro (1642)<br />Pcia. de Buenos Aires </div><div align="justify"><br />Solicitamos una dirección de correo electrónico a quien envíe planillas (adjuntando un papel en el interior del sobre) con el fin de informarle que han sido recibidas </div><div align="justify"><br />MENDOZA: planillas en Café Les Clowns - Galería Independencia (sugerimos seguir la iniciativa de los hermanos mendocinos de publicar al menos uno de los sitios de firmas) </div><div align="center"><br />Hay tiempo hasta mediados de NOVIEMBRE<br />¡ MUCHAS GRACIAS !<br />***** ¡ Vamos que juntos y unidos PODEMOS ! *****<br /><br /></div><div align="justify">Nos comenta una ciudadana: “Despotrico tanto que en la cola del súper me puse a hablar con una señora del tema y se anotó,<br />así que le tomé la dirección y el teléfono para que me ayude a recaudar firmas... todo suma" -----------> ÉSA ES LA ACTITUD<br /><br />Otra: “Hoy fui a hacer un trámite al banco, había mucha gente en la sala de espera, y dos señoras de unos 82 años hablaban fuerte, y por eso me enteré que estaban enojadísimas con este desgobierno. Decían que no entendían por qué la gente está tan quieta.... Bueno, me dije: “ésta es la mía”, me acerqué y les comenté sobre nuestro trabajo, encantadísimas me dieron dirección y teléfono para que de alguna manera les acerque la/s planilla/s para hacerlas firmar entre su familiares y allegados. Cuando llegue el momento las iré a retirar” -----------> ÉSA ES LA ACTITUD<br /><br />Y otra: “Una de las amigas de una de mis amigas más chicas ha impreso las planillas<br />y las tiene en su veterinaria... el que entra firma” -----------> ÉSA ES LA ACTITUD<br /><br />Y otra: "Tengo un cyber. A quien le hago firmar se lleva una hoja para ayudar... y ME LA PIDEN, lo que es importante"<br />-----------> ÉSA ES LA ACTITUD<br /><br /></div><div align="center"><a dir="ltr" href="http://sites.google.com/site/ciudadanosendemocracia/formulario-para-imprimir/PLANILLADESOLICITUDDEJUICIOPOL%C3%8DTICOALAPRESIDENTEDELANACI%C3%93NCRISTINAFERNANDEZDEKIRCHNER.doc?attredirects=0">PLANILLA DE SOLICITUD DE JUICIO POLÍTICO A LA PRESIDENTE DE LA NACIÓN CRISTINA FERNANDEZ DE KIRCHNER</a></div></div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-14538949387087885812008-08-17T19:19:00.000-07:002008-08-17T19:20:34.242-07:00La Revisión y Renegociacion del Contrato y las Normas de Emergencia económica de 2002<div align="justify"><br />XIX JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL<br />Rosario – Septiembre de 2003<br />Comisión III – Contratos: “Renegociación y revisión del contrato”.<br />Título de la Ponencia: LA REVISIÓN Y RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO Y LAS NORMAS DE EMERGENCIA ECONÓMICA DE 2.002.<br /><br />Presentada por: José María Gastaldi, Esteban Centanaro, Guillermo A. M. Colla y José Mariano Gastaldi.<br />(Universidades de Buenos Aires, de Belgrano, Católica Argentina, Museo Social Argentino y Católica de Santiago del Estero) <a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn1" name="_ftnref1">*</a><br />PUNTOS DE PONENCIA<a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn2" name="_ftnref2">[1]</a>:<br />1. Las normas de “emergencia económica”, sancionadas a partir de enero de 2.002, tienen una importante incidencia en la revisión de los contratos celebrados con anterioridad a las mismas, sin perjuicio de los efectos que producen en los posteriores.<br />2. Debe tenerse en cuenta, fundamentalmente, la incidencia de la derogación de la convertibilidad, de la devaluación, de la “pesificación”, de los índices de ajuste (C.E.R. y C.V.S.), del mantenimiento de la prohibición de indexar.<br />3. En este caso, entre las posibles fuentes inmediatas que posibilitan la revisión, se trata de “disposiciones legales que se dictan con posterioridad a la celebración del contrato”.<br />4. Las normas de emergencia, a partir de la ley 25.561, establecieron una categorización de las obligaciones originadas en los contratos: a) vinculadas al sistema financiero; b) originadas en contratos de Administración; c) derivadas de contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero. En la presente sólo se analizan estas últimas.<br />5. Las normas principales de emergencia implicadas en la revisión son: el artículo 11 de la ley 25.561, el 4 y el 8 del decreto 214/2002, el 1 y 2 del decreto 320/2002, el decreto 410/2002, el decreto 704/2002, el decreto 762/2002, el decreto 1242/2002 y la ley 25.713 que, en realidad, desplaza a estos dos últimos decretos.<br />6. La aplicación de las normas de emergencia en la revisión de los contratos no impide la de otras de alcance general, comunes a toda la contratación, en la medida que se den las circunstancias y requisitos de su procedencia.<br />7. Cabe diferenciar entre las pautas indicadas para las partes, para los tribunales, para ambos.<br />8. Puede citarse las siguientes pautas de revisión de la legislación de emergencia: el “esfuerzo compartido”, el “reparto equitativo”, el “valor de reposición”, incluso el “valor de mercado”. También el principio de conservación del contrato.<br />9. En la aplicación de las pautas debe buscarse privilegiar la autonomía de la voluntad, en el marco de la buena fe, procurando una solución equitativa.<br />FUNDAMENTACIÓN.<br />1. Las medidas económicas dictadas a partir de la ley 25.561, en vigencia desde el 6 de enero de 2.002 han alterado las relaciones contractuales celebradas con anterioridad a la misma, llevando su aplicación a una verdadera revisión de lo pactado originariamente.<br /> No es la primera vez que ello sucede en nuestro país. En forma recurrente a través de los años se ha tenido que replantear la revisión a raíz de la situación económica y las medidas del Gobierno tendientes a solucionar ésta.<br /> Sin ir más allá de treinta años, cabe recordar las medidas que llevaron a la hiperinflación ocasionada en 1975, las devaluaciones de nuestra moneda del año 1981 y, últimamente, las dictadas a partir de la mencionada ley 25.561.<br /> Todas estas situaciones alteraron las relaciones contractuales, introduciendo la necesidad de que las partes y, si no lo quieren o no lo logran, los jueces, tomen intervención con la finalidad de restablecer el equilibrio original del contrato –su “ecuación económica”- sobre cuya base se formalizó el mismo, en la media que se altera por las medidas.<br /> En esta tercera ocasión se han dado situaciones más complejas, derivadas de normas que, siendo benévolos, podemos calificar de desacertadas.<br /> Lo peor es que no sólo se alteran las relaciones contractuales ya existentes, sino que se establece un panorama incierto para las futuras, por los efectos que las normas ocasionan también en estas últimas.<br />2. Debe tenerse en cuenta, fundamentalmente, la incidencia de varios factores, entre los que destacamos:<br />2.1. El cese de la convertibilidad, que había sido establecido por la ley 23.928, que llevaba más de diez años de vigencia.<br /> Con dicho cese se produjo una modificación de la moneda nacional. Desde ese momento dejó de existir el peso convertible.<br /> La ley de convertibilidad o de paridad entre el peso y el dólar americano (1 a 10.000, luego 1 a 1) creó en su momento una nueva moneda; dejó de existir el austral y nació el peso al que debemos agregarle la calificación de “convertible”.<br /> Al derogarse explícitamente la posibilidad de que el Banco Central venda a requerimiento del público dólares a la paridad uno a uno con el peso convertible es evidente que se extinguió aquella moneda, dando nacimiento a otra también denominada peso, pero a la que le deberíamos agregar el calificativo de inconvertible.<br /> Además, la ley 25.563 de emergencia trajo nuevas relaciones de valor para el tipo de cambio, juntamente con la sanción del decreto 260/2002 que puso en vigencia un régimen de cambio libre.<br /> El hecho de la aparición del peso inconvertible debe poner en duda la razonabilidad de la ley 23.928, en tanto prohíbe indexar las obligaciones dinerarias sumado ello a la modificación del art. 619 del Código Civil, prohibición mantenida por la ley 25.561.<br />2.2. La devaluación de nuestra moneda en relación al dólar estadounidense, estableciendo un régimen relativo de “flotación”, produciéndose una brutal modificación de la relación peso-dólar, llevándola a casi cuatrocientos por ciento de diferencia, aunque en los últimos tiempos ha descendido a algo menos de trescientos.<br />2.3. La denominada “pesificación”, esto es, la transformación de las obligaciones en moneda extranjera en pesos, con el agravante de que la misma fue “asimétrica”, pues para algunos casos se fijó en la relación u$s 1 = $1,40 y en otras –las de los contratos entre particulares no vinculados al sistema financiero- u$s 1 = $ 1.<br />2.4. El establecimiento de verdaderos índices de ajuste para las obligaciones pesificadas, a través de los denominados “Coeficiente de Estabilización de Referencia” (C.E.R.) y “Coeficiente de Variación de Salarios” (C.V.S.), rigiendo uno u otro según las relaciones contractuales que se incluyeron en aquél, como criterio general, y en este último, como excepción.<br /> Agréguese las marchas y contramarchas en la aplicación de uno y otro coeficiente, que hasta la fecha no podemos decir que se mantendrán como están regulados.<br />2.5. El mantenimiento de la prohibición de indexar.<br /> Como es sabido, la ley 25.561 mantuvo expresamente la prohibición de toda forma de indexación establecida por la ley 23.928.<br /> Ello marca un verdadero contrasentido y desigualdad entre los contratos, según sean en moneda extranjera pesificada, anteriores a las normas, o en pesos, anteriores o posteriores a ellas.<br /> Pues a los primeros les aplica los coeficientes –verdaderos ajustes de capital que marchan a la par de índices preestablecidos-, mientras que a los restantes no les permite ningún ajuste por índices.<br /> Todas estas medidas han desequilibrado los contratos, han destruido su base económica, llevando a la necesidad de su revisión para reestablecer su equilibrio original.<br />3. En otra ponencia hemos calificado las fuentes que permiten la revisión de los contratos en cuatro: a) La voluntad de las partes; b) Las disposiciones legales y/o principios doctrinarios vigentes al tiempo de celebración del contrato; c) Las disposiciones legales que se dictan con posterioridad a la celebración del contrato; d) La decisión de los tribunales judiciales o arbitrales.<br /> El caso que contemplamos en la presente encuadra en la tercer fuente, desde que la revisión se origina por aplicación de normas legales dictadas con posterioridad a la celebración del contrato que se debe revisar.<br /> Ello es evidente, por la incidencia de los diversos factores que mencionamos en el punto anterior, nacidos de las normas de emergencia.<br />4. La mencionada ley 25.561 ha introducido una categorización de las obligaciones originadas en los contratos (en realidad, categoriza a estos últimos, que producen aquéllas), hasta ahora no conocida, dividiéndolos en tres grandes especies: a) vinculadas al sistema financiero (capítulo I), b) originadas en contratos de Administración, es decir, los regidos por el derecho público (capítulo II) y c) derivadas de contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero (capítulo III). Los decretos posteriores han mantenido esta categorización.<br />El tema que desarrollamos, obviamente, está incluido en la tercer categoría.<br />5. Las normas principales implicadas respecto al tema que nos ocupa son: el artículo 11 de la ley 25.561, el 4 y el 8 del decreto 214/2002, el 1 y 2 del decreto 320/2002, el decreto 410/2002, el decreto 704/2002, el decreto 762/2002, el decreto 1242/2002 y la ley 25.713 que, en realidad, desplaza a estos dos últimos decretos<a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn3" name="_ftnref3">[2]</a>.<br /> Ello sin tener en cuenta muchas de las restantes normas de emergencia, que, como las que suspendieron ejecuciones, también tienen incidencia en casos particulares referidos a los contratos.<br /> Cabe también mencionar, por su importancia en las soluciones que deban adoptarse en materia de contratos, el artículo 4 de aquella primera ley, en cuanto mantiene y/o modifica normas de la ley 23.928, de “Convertibilidad”. <br />6. Decimos que la aplicación de las normas de emergencia para la revisión no impide la de otras de alcance general: imprevisión, abuso del derecho, enriquecimiento indebido, incluso la frustración del fin o simplemente la causa final. En un esquema de mayor amplitud pueden considerarse los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres, el orden público. En fin, la equidad. Todo en el marco de la buena fe.<br /> En principio, la posibilidad de aplicación estaría referida a los contratos en moneda extranjera, e incluso los pesificados, ante un crecimiento desequilibrante del C.E.R. o aún, al menos hipotéticamente, ante una retracción también desequilibrante del C.V.S.<br /> Pero no hay que descartar que en los contratos en pesos, que no tienen posibilidad de indexarse por estar prohibido –no sólo los anteriores a las normas de emergencia sino los posteriores-, pueda producirse un desequilibrio que permita la revisión por las causales comunes.<br /> De las mencionadas, cabe excluir la nulidad y también la lesión, por tratarse ésta de una causal de revisión originada en el nacimiento del acto, mientras que el eventual desequilibrio que pueden producir las normas de emergencia es necesariamente posterior a la celebración del contrato afectado.<br /> En cuanto la imprevisión, podrá aplicarse, en general, bajo tres circunstancias: a) que se produzca la ruptura del equilibrio contractual; b) que se considere imprevisible y extraordinario el desequilibrio originado en las normas; c) que la teoría sea introducida por el interesado, desde que no puede aplicarse de oficio.<br /> Es importante señalar que, en tanto las leyes de emergencia relacionan el art. 1198<a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn4" name="_ftnref4">[3]</a> –que consagra esta teoría- con el reajuste del contrato, se ha abierto paso una tesis de que el mismo puede ser solicitado “de pique”, o sea, reclamando directamente el reajuste. Este tema se discutió varias veces al interpretar aquella norma, con doctrina y fallos contradictorios. Entendemos que corresponde aceptar la acción de reajuste en forma directa<a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn5" name="_ftnref5">[4]</a>.<br /> El abuso del derecho, en cambio, es perfectamente aplicable, máxime que puede serlo “de oficio”. Ya existen fallos que, por ejemplo, aplicando tal teoría han mitigado el desequilibrio entre deudor y acreedor en dólares, fijando para el pago un valor intermedio entre el valor del dólar al contraerse la obligación (un peso, conforme la ley 23.928) y el vigente en el mercado libre al momento del pago<a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn6" name="_ftnref6">[5]</a>.<br /> Podría, según las circunstancias, sostenerse la aplicación de la frustración del fin, como también –se ha invocado en algunos precedentes- el enriquecimiento indebido.<br /> Obviamente, podrán utilizarse los criterios generales de la moral y buenas costumbres y la equidad, para equilibrar el contrato.<br />7 y 8. Entre las normas se puede advertir que para la revisión de los contratos marcan pautas para las partes, para los tribunales y para ambos, esto último en tanto se refiere a postulados generales, como el “esfuerzo compartido” o la “equidad”.<br /> En efecto, las mismas introducen varios factores para la revisión del contrato, entendida ésta en el sentido amplio analizado: el “esfuerzo compartido”, el “reparto equitativo”, el “valor de reposición”, incluso el “valor de mercado”. Y establecen como criterio general indicativo para los jueces el principio de conservación del contrato.<br /> Es cierto que las dos primeras sólo son pautas genéricas, pero sin embargo están teniendo una amplia repercusión porque los tribunales, llamados a resolver un caso concreto, están tomando como habitual llamar a una audiencia –aún los de segunda instancia- para instar a las partes a buscar un acuerdo entre ellas, con invocación del principio del “esfuerzo compartido” y éste aparece mencionado ya en numerosas resoluciones en las que se efectúa una revisión del contrato aplicando los remedios ya citados.<br /> Analicemos brevemente las pautas:<br />8.1. El “esfuerzo compartido”: Es uno de los pocos aciertos de la legislación de emergencia, que ha permitido, con una interpretación equitativa, que ya sean varios los fallos que reparten la carga del desequilibrio provocado por las normas entre acreedor y deudor. He mencionado algunos de ellos.<br />Con este principio general, se conduce al:<br />8.2. El “reparto equitativo”: Consecuencia de la pauta anterior genérica, es que se busca repartir equitativamente entre las partes de un contrato, al que se le aplican las normas de emergencia –en especial la “pesificación”-, la modificación que ellas producen a lo pactado originariamente por los contratantes.<br /> Creemos que es la solución justa<a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn7" name="_ftnref7">[6]</a>.<br />Como premisa, cabe considerar que se tratará de contratos en moneda extranjera, en que la ecuación económica del contrato se altera sea que se aplique la pesificación, sea que no se aplique, por declararse inconstitucional o por existir mora, según los diversos criterios de los fallos que se están pronunciando.<br /> En caso que el desequilibrio se origine por la aplicación de la pesificación, admitida como constitucional, la situación tendrá remedio, al menos parcial, mediante la aplicación de los ajustes establecidos por las normas –el C.E.R. o el C.V.S. o aún el “valor de reposición”- y si igualmente se mantiene el desajuste, se prevén por las normas posibilidad de reajuste y, en último caso, jugarán las teorías generales que ya hemos citado y analizamos en otra ponencia.<br /> Caber aclarar asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad de la “pesificación” no siempre tiene como consecuencia que el fallo judicial condene estrictamente a abonar el valor total equivalente a la moneda extranjera pactada, pues los precedentes que han establecido un valor intermedio admiten también la inconstitucionalidad, pero mitigan sus efectos, repartiendo la carga entre acreedor y deudor.<br /> En nuestra opinión, consideramos que no sólo debe contemplarse el desequilibrio que la “pesificación” ocasiona al acreedor –obligado a recibir pesos, en la relación 1 a 1 tratándose del dólar, cuando pactó en moneda extranjera-, sino también el que ocasiona al deudor si se lo condena a pagar el ciento por ciento, mucho más cuando no se encuentra en mora.<br /> Pero aún estándolo, no vemos porqué las disparatadas medidas del Gobierno tienen que volcarse exclusivamente en contra del deudor, que es tan inocente como el acreedor en cuanto al desajuste provocado por dichas medidas.<br /> Se suele hablar del “derecho adquirido” por el acreedor que, en definitiva, a veces no lo es tanto –me refiero a esa “adquisición”-, pero no se piensa en el derecho adquirido del deudor.<br /> ¿De dónde surge este último?. De una ley, la de convertibilidad, que le aseguraba al deudor en dólares la paridad 1 a 1 y le permitía intercambiar la moneda en esa relación. Y era una relación que llevaba ya diez años de vigencia, sin ser alterada, y a la cual el Gobierno no parecía tener intención de modificar, al menos abruptamente.<br /> Piénsese en el deudor que obtuvo un crédito en dólares –no había otra forma de obtenerlo, generalmente- que le representaba, por ejemplo, de un sueldo de $3.000 –equivalente a u$s 3.000-, un tercio, o sea, $1.000, de pago mensual.<br /> Debe pagar ese crédito, hoy por hoy, a alrededor de $2.900 –y hubo momentos que era a $3.700 o más, situación que puede volver-. ¿Cómo hace?. Nos dirán: es moroso, tiene responsabilidad. Respondemos: 1) el castigo de la morosidad tiene que tener un límite, no ser abusivo, es decir, puede ser atemperado por la teoría del abuso del derecho, que se puede aplicar también para morigerar las consecuencias que la mora acarrea según el art. 508 del Código Civil. 2) Tendrá la alternativa de pagar y ponerse al día. No, ya no podrá hacerlo, porque la falta de pago le ha hecho caducar, seguramente, los plazos y debe el total.<br /> Esta postura del reparto de la devaluación que hemos venido sosteniendo y reiteramos, es la misma que inspiró ya algunos fallos que hemos mencionado<a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn8" name="_ftnref8">[7]</a>.<br /> Aplicaron, de una u otra forma, la teoría del “esfuerzo compartido” y “reparto equitativo”, combinada con el abuso del derecho, de manera de repartir la carga entre deudor y acreedor, estableciendo que aquél pague su deuda con un valor intermedio para la conversión del dólar, entre $ 1 y el mercado libre.<br /> Esto es una solución de equidad, que expresamente reclaman las normas de emergencia. Y aunque nada dijeran al respecto, igualmente ese principio general debe aplicarse, como “justicia del caso concreto”.<br /> Quede claro, reiteramos, que esta postura y esos fallos no sostienen que las normas de emergencia sean constitucionales. Las declaran inconstitucionales, pero en base a las normas morigeradoras –puede agregarse al abuso el enriquecimiento indebido y, áun según los casos, podrá ser la imprevisión-, equilibran el desajuste de acuerdo a las circunstancias del caso.<br /> Con mayor razón esta morigeración debe aplicarse cuando no hay mora.<br /> En oposición a esta postura se dice, y es cierto, que en los contratos hay cláusulas que preveían el cambio de la convertibilidad y que, para ese supuesto, se renunciaba a la imprevisión y se disponía que habrá que pagar lo suficiente para adquirir los dólares en E.E.U.U., Montevideo, etc. Entonces, se concluye, hay que respetar estas cláusulas por la autonomía de la voluntad!!!!<br /> Esto es desconocer la realidad. El deudor hipotecario, cuando contrajo su deuda, con seguridad no pudo discutir esas cláusulas “predispuestas”, que deben así atemperarse o aun tenerse por no escritas, por aplicación del principio del favor debitoris o, si se prefiere, favor debilis.<br /> Otro argumento: ¿Acaso el acreedor no recibía los pagos en pesos o en dólares, prefiriendo a veces los primeros, porque si cambiaba los dólares se le descontaba comisión, y no era 1 a 1?. Y la práctica determinó que en muchos casos los recibos se extendieran en pesos, aunque el pago fuera en dólares. Es decir, se consideraba, también por el acreedor, indistinto el pago en una u otra moneda.<br /> Vivíamos una irrealidad. Pensamos que nuestro régimen de convertibilidad era indestructible. Y hasta se aceptaban tasas que superaban el 20%, sobre valor dólar. Finalmente, no hay que descartar que la devaluación no implica –en el caso de las actuales normas así ocurrió- una equivalente depreciación del peso en relación a su valor adquisitivo. ¿Por qué entonces no admitir un ajuste que equilibre acreedor con deudor y no que beneficie al primero?. Este argumento también se ha empleado en alguno de los fallos mencionados para establecer un valor intermedio de conversión del dólar.<br /> Desde otro ángulo, esa relación es, precisamente, la alterada en los préstamos hipotecarios, entre el valor del dólar que ha ascendido más que el valor de la propiedad otorgada en garantía.<br /> En realidad, se da una circunstancia tal que hasta permitiría responsabilizar al Estado por acto lícito, al destruir la ecuación económica del contrato en perjuicio de las partes. Y tanto el acreedor como el deudor podrían accionar, pues ambos han sido perjudicados.<br />8.3. El “valor de reposición”: Puede incidir en las decisiones, de acuerdo a las circunstancias del caso.<br /> Véase al respecto lo que establece el art. 8 del decreto 214/2002.<br /> Uno de los supuestos de la ley es el que relaciona el ajuste al valor de los componentes importados. Tal lo que establece el decreto 320/02. Pero consideramos que cuando este decreto se refiere al valor de reposición no sólo lo coloca como pauta de los bienes con componentes importados, sino que debe regir en todos los casos.<br /> El supuesto de reajuste “equitativo” cuando se produce un desajuste de la relación valor de la cosa, bien o prestación, al momento del pago, es aceptable, resultando un sistema similar al que en su momento implementó la ley 24.283, conocida como ley “Martínez Raymonda”, por ser quien la propició.<br />8.4. El “valor del mercado”: Tiene relación con lo antes expuesto, pudiendo ser un parámetro para buscar el punto de equilibrio.<br />8.5. Principio de “conservación del contrato”: Se encuentra aludido en la parte final del art. 8 del decreto 214/02, cuando indica que “los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse...deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”.<br /> Como antes dijimos, ello se está viendo con las fijaciones de audiencias por los tribunales tendientes a que las partes acuerden una solución entre ellas.<br /> El principio tiene alguna relación con la regla interpretativa del art. 218, inc. 3, del Código de Comercio.<br /> Creemos que, si bien está dirigida a los jueces, debe también considerarse un camino para las partes y también para los abogados que las asesoran.<br />9. Señalamos que en la aplicación de las pautas debe buscarse privilegiar la autonomía de la voluntad, en el marco de la buena fe, procurando una solución equitativa.<br /> Las pautas para la revisión que resultan de las normas de emergencia fluctúan entre la renegociación –por las partes- y la revisión – por los jueces.<br /> En cuanto a lo primero, en tanto las insta al “esfuerzo compartido”, de manera de buscar una solución equitativa. No olvidemos la mención de las disposiciones en cuestión a los principios de la equidad.<br /> No olvidemos tampoco la “casuística” de la legislación de emergencia, sucesivamente: negociación en un plazo de 180 días –sistema reemplazado y, además, ya vencido-, posibilidad de solicitar un reajuste en general, supuesto de los contratos de tracto sucesivo, supuesto de los componentes extranjeros.<br /> En cuanto a lo segundo –revisión por el juez-, les marca el camino de buscar la negociación, también bajo el principio del “esfuerzo compartido” y de “conservación del contrato” (ambas expresiones corresponden al citado art. 8 del decreto 214/02). Pero la mejor solución entendemos que debe buscarse en la autonomía de la voluntad, en el poder de decisión de las partes, para posibilitar la renegociación del contrato en el marco de la buena fe, de modo de buscar una solución equitativa.<br /> No siendo alcanzada extrajudicialmente, al recurrir a la Justicia, deberá procurarse una solución dentro de los mismos parámetros.<br /> Magistrados y profesionales debemos lograr que las partes encuentren ese equilibrio, en las medidas de nuestras posibilidades, para de alguna manera paliar los nefastos efectos de una legislación de emergencia que ha destruido el principio elemental de la seguridad jurídica.<br /><br /> <br /> José María Gastaldi Esteban Centanaro Guillermo A. M. Colla José Mariano Gastaldi<br />Apéndice (normas implicadas)<br /> Artículo 11 de la ley 25.561 (B.O. 7.01.02, pero vigente desde el 6.01.02 por el decreto 50/2002, B.O. 9.01.02), ubicado en el capítulo denominado "De las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero": "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (u$s 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido"<a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn9" name="_ftnref9">[8]</a>. <br /> Artículo 8 del Decreto 214 (BO 4.02.02), modificando lo establecido por la ley 25.561, establece que: "Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de un dólar estadounidense (u$s 1) = un peso ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4º del presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes" .<br /> El artículo 4º del decreto 214 establece el "Coeficiente de Estabilización de Referencia" (CER), en los siguientes términos: "A los depósitos y a las deudas referidos, respectivamente, en los Artículos 2º, 3º, 8º y 11º del presente Decreto, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el Banco Central de la República Argentina. Además se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. El coeficiente antes referido se aplicará a partir de la fecha del dictado del presente decreto”.<br />El decreto 320 (BO 15.02.02) "aclara" el artículo 8 del decreto 214/2002, en el sentido de que "a los efectos del reajuste equitativo del precio....se deberá tener en cuenta el valor de reposición de las cosas, bienes o prestaciones con componentes importados".<br />El decreto 410/2002 (B.O. 8.03.02), excluye de la "conversión a pesos establecida por el Artículo 1º del Decreto Nª 214/02", algunas operaciones. Corresponden al tema en desarrollo los siguientes artículos: Art. 7º: "A los contratos y relaciones jurídicas alcanzados por el Artículo 8º del Decreto Nº 214/02, no les serán de aplicación las tasas de interés referidas en el Artículo 4º del citado decreto" (se refiere al interés que se agrega al ajuste sobre el CER).<br />El decreto 704/2002 (B.O. 30.04.02), incorpora el inciso g) al artículo 1º del decreto 410/2002: Art. 1º: "Dispónese que no se encuentran incluidas en la conversión a Pesos establecida por el Artículo 1º del Decreto Nº 214/02:.......g) Las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contraidas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aún cuando fuera aplicable la ley argentina".<br /> El decreto 762/2002 (B.O. 7.05.02) exceptuó de la aplicación del C.E.R. a diversas obligaciones que fueron "pesificadas", reemplazándolo por el "Coeficiente de Variación de Salarios" (C.V.S.), conforme el artículo 3º de tal decreto. No lo transcribiremos por cuanto este decreto fue reemplazado por la ley 25.713.<br /> El decreto 1242/2002 (B.O. 15.07.02) reglamentaba el decreto 762/02, siendo destacable su artículo 3°: "A los efectos de la inclusión en el régimen, se considerará ¨vivienda única, familiar y de ocupación permanente¨ cuando tal condición resulte de los términos consignados en el contrato de préstamo, o en el boleto de compra-venta, o en el título de propiedad, o en la escritura por la que se constituyó la garantía hipotecaria. Dicha condición deberá ser acreditada por el deudor según se indica en el presente artículo, y verificarse al momento de entrada en vigencia del Decreto Nº 762/02. La referida acreditación no resultará necesaria, cuando el contrato de préstamo, o el boleto de compra-venta, o el título de propiedad, o la escritura que constituyera la garantía hipotecaria, consignaren tal carácter, de lo contrario, el deudor deberá acreditar tal condición presentando, ante el acreedor del préstamo, una declaración jurada con firma certificada, a opción del deudor, por escribano público, o por una entidad financiera, expresando que la garantía hipotecaria recae sobre un bien que reviste tal carácter. El deudor podrá, además, ofrecer todo otro elemento de prueba para acreditar la referida condición, tales como certificados, recibos u otras constancias de las cuales pueda inferirse tal carácter. El acreedor de la garantía hipotecaria, mientras ésta subsista, podrá verificar o constatar, sin costo alguno para el deudor, cuantas veces así lo crea conveniente, la condición de ¨vivienda única, familiar y de ocupación permanente¨".<br /> En cuanto a la ley 25.713 (B.O. 9.01.03), ha venido a confirmar o modificar los artículos citados de los decretos 762/2002 y 1242/2002: Veamos los artículos principales que entendemos deben tenerse en cuenta para el tema de esta ponencia.<br />Artículo 1º: “A las obligaciones que en origen hubieran sido expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera y que hubieren sido transformadas en PESOS a partir de la sanción de la ley 25.561 o bien posteriormente, se les aplicará un Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) que se compondrá por la tasa de variación diaria obtenido de la evolución mensual del Indice de Precios al Consumidor (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, cuya metodología se establece en el ANEXO I de la presente ley. La aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) será efectuada a partir del 3 de febrero de 2.002”.<br />Art. 2º: “Exceptúase de la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) a todos aquellos préstamos otorgados a personas físicas por entidades financieras comprendidas en la ley 21.526, sociedades cooperativas, asociaciones, mutuales o por personas físicas o jurídicas de cualquier naturaleza, que se enumeran seguidamente: a) Los préstamos cualquiera sea su origen o destino, que tengan como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente, originariamente convenidos hasta la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 250.000) u otra moneda extranjera y transformados a PESOS. b) Los préstamos personales, originariamente convenidos hasta la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES DOCE MIL (U$S 12.000) u otra moneda extranjera y transformados a PESOS. Se consideran comprendidos en el presente inciso, los contratos de compra venta a plazo de cosas muebles en los que el comprador sea un consumidor final y de lotes destinados a la construcción de la vivienda única, familiar y de ocupación permanente del comprador. c) Los préstamos personales con garantía prendaria originariamente convenidos hasta la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES TREINTA MIL (U$S 30.000) u otra moneda extranjera y transformados a PESOS”.<br />Art. 3º: “Exceptúase de la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) a los contratos de locación de inmuebles cuyo locatario fuere una persona física y el destino de la locación fuere el de vivienda única familiar y de ocupación permanente y que fueron celebrados con anterioridad a la sanción de la ley 25.561. Sus renovaciones o los nuevos contratos serán libremente pactados por las partes”.<br />Art. 4º: “A partir del 1º de octubre de 2002 las obligaciones de pago resultantes de los supuestos contemplados en los artículos 2º y 3º de la presente, se actualizarán en función de la aplicación de un Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.) que confeccionará y publicará el Instituto Nacional de Estadística y Censos, dependiente de la Secretaría de Política Económica del Ministerio de Economía. (Hasta esa fecha se mantendrán las tasas de interés vigentes a la fecha del presente, de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables<a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftn10" name="_ftnref10">[9]</a>). El Poder Ejecutivo nacional oportunamente determinará las tasas de interés aplicables al momento de entrada en vigencia del Coeficiente de Variación de Salarios (C.V.S.)”.<br />Art. 12º: “En caso de duda en la aplicación de la presente ley, la interpretación de la misma se hará a favor del deudor”.<br /> - - - - - - - - - - - - -<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref1" name="_ftn1">*</a> Los ponentes, todos docentes, se desempeñan en alguna o algunas de las universidades mencionadas.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref2" name="_ftn2">[1]</a> Se siguen en esta ponencia, y se complementan, ideas volcadas por el Dr. José María Gastaldi en su trabajo “La revisión y renegociación de los contratos. Perspectiva desde el Código Civil de Vélez Sarsfield a las normas de emergencia de 2.002”, entregado para su publicación a la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires –Instituto de Derecho Civil- (actualmente en prensa en Ed. La Ley) y por él y el Dr. Esteban Centanaro en la Mesa Redonda conjunta sobre el tema de estas Jornadas, en la UBA, 22 de octubre de 2.002.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref3" name="_ftn3">[2]</a> Véase su trascripción en “Apéndice”.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref4" name="_ftn4">[3]</a> Véase art. 11, in fine, de la ley 25.561, trascripto en apéndice.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref5" name="_ftn5">[4]</a> Conf. Gastaldi, José María, Cláusula dólar y revisión del contrato, ED, 115-249.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref6" name="_ftn6">[5]</a> Véase, por ejemplo, CNCiv, sala F, “Torrada c/Oscar Dato Robinson”, 27.12.2002, LL, Suplemento Revisión del Contrato, febrero 2003, pág. 72. En igual sentido, misma Sala, “Turolla c/Mazzachini”, 6.2.03; id. Sala G, “Baños”, 18.09.02, LL, 27.09.02. También: “Ellaque c/Casa Schwarz”, Juzg. Civil Cap.Fed. nº 59, 10.07.02; del mismo Juzgado “Martínez Castro”, 19.07.02, LL, 5.08.02; “Piola c/Rodríguez”, Juzg. Civil Cap. Fed. nº 54, 1º.11.02; etc.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref7" name="_ftn7">[6]</a> Véanse los trabajos citados en nota 1 y Gastaldi, José María, "El contrato y las nuevas medidas económicas (aproximaciones)", Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, n° 54, marzo 2002; "Los contratos de locación y de compraventa frente a la aplicación de las nuevas reformas", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1-2002 (Emergencia y pesificación); y "La vigencia de la autonomía de la voluntad. Su importancia ante las normas de emergencia", Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, VI/2002, t. 62, n° 1, junio 2002.<br /><br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref8" name="_ftn8">[7]</a> Véase, como ejemplo, los citados en nota 5.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref9" name="_ftn9">[8]</a> Cabe recordar que la ley 25.261 modificó los artículos 7 y 10 de la ley 23928 levemente, pero mantuvo sus principios: a) el nominalismo del art. 7; b) la prohibición de indexar y la inaplicabilidad de las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieran tal prohibición, también del art. 7; c) la derogación, con efecto a partir del 1 de abril de 1991 de todas las normas que establecían o autorizaban la indexación. Art. 7, según ley 25561: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación encionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. Art. 10 ley 23.928, según la ley 25.561: Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional –inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.<br /><a title="" style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.blogger.com/post-create.g?blogID=3148073134983023384#_ftnref10" name="_ftn10">[9]</a> Lo colocado entre paréntesis fue observado por el decreto 44/2003 (B.O. 09.01.03).</div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-37254873392086978762008-08-17T18:46:00.000-07:002008-08-17T18:47:34.752-07:00Fideicomiso Testamentario: Legítima y protección de incapaces<div align="justify">"FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.<br />LEGITIMA Y PROTECCION DE INCAPACES"<br />Proyecto de reforma al Código Civil 1999<br />GRACIELA MEDINA<br />HORACIO MADERNA ETCHEGARAY<br />1. Introducción y objetivos<br />En el año 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y<br />de la Construcción", reglamentó el fideicomiso y permitió su constitución por<br />contrato y por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:<br />"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en<br />algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al<br />menos las enunciaciones requeridas por el art. 4to"<br />El fideicomiso es el contrato por el cual una de las partes (fiduciante)<br />transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario),<br />quien se obliga a ejercerla en beneficio de un tercero (beneficiario) y al cabo de un<br />plazo o condición transfiera la propiedad al fiduciante, al beneficiario o al<br />fideicomisario.<br />La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a<br />una persona, para que éste la administre como un "patrimonio de afectación" y la<br />transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para<br />ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente<br />de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724<br />del Cód. Civ. y explicitada en la nota a este último.<br />Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de<br />fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación y todo un<br />desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohiben la sustitución fideicomisaria,<br /> </div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-1510121394709025162008-07-04T22:46:00.000-07:002008-07-04T22:48:08.902-07:00Los Fideicomisos como mecanismo para aislar activos<div align="justify"><br />Los "Fideicomisos" como mecanismo para aislar activos</div><div align="justify"><br /><span style="font-size:85%;">Trabajo elaborado a partir de la disertación sobre el tema: "Fideicomiso y Mercosur" pronunciada el día 2 de julio de 2004, por la Dra Lydia E. Calegari de Grosso en ocasión del Segundo Congreso Internacional y del Mercosur, realizado en la Facultad de Derecho de la UBA.</span></div><div align="justify"><br /> Hay una clase particular de interacciones humanas que se caracterizan por el hecho de que los participantes de dicha interacción comparten entre sí unos significados o contenidos o conjuntos informacionales. Cuando estas intenciones u objetivos derivan del deseo de ocultar riquezas, tal interacción ocurre siempre dentro de un cuadro de coordenadas espacio-temporales, dentro de una cierta situación psicosocial y por referencia a unas intenciones u objetivos. detrás de los cuales existe una crisis profunda.<br /> Uno de los aspectos más conocidos y espectaculares de los últimos años es el de enmarañar centros offshore y corrupción provenientes de la criminalidad. En 1989 el G-7 solicito un encuesta sobre el blanqueamiento de capitales a la OCDE para combatir las prácticas financieras perjudiciales tales como el dumping fiscal. En relación con estos tópicos en la Comunidad Internacional existen grupos de trabajo especializados, entre los que se encuentra el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Dentro de esta estructura, el GAFISUD, es un nuevo órgano regional al estilo del FATF, creado en una reunión de ministros en Cartagena, Colombia, el 8 de diciembre del 2000. Los miembros de GASIFUD son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Paraguay y Uruguay. El Foro para la Estabilidad Financiera tiene por tarea ver como los centros offshore contribuyen a la inestabilidad financiera que se hace visible en razón de crisis sucesivas.<a title="" href="http://www.salvador.edu.ar/vrid/di/armonizacion/#_ftn1">[1]</a><br /> Desde un punto de vista pragmático; ya que nos referimos a aquellas relaciones psico-socio-contextuales, tales como las intenciones de los participantes, el tipo de situación que comparten, el ámbito sociocultural en que se hallan, las condiciones de tiempo y lugar, los valores, expectativas y actitudes de “vivir por encima de la medianía del ingreso oficial” o el “enriquecimiento” obtenido por medios ilícitos entre los que a menudo, la corrupción, "es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos"<a title="" href="http://www.salvador.edu.ar/vrid/di/armonizacion/#_ftn2">[2]</a>; Al examinar los resultados de una encuesta interna de banca transterritorial en 1999, el Comité de Basilea observó que existían deficiencias en las políticas de “conozca a su cliente” para bancos de un gran número de países.<br /> Visto desde la perspectiva de la supervisión, se otorga cada vez más importancia a los controles y procedimientos con los que deben contar los bancos para conocer a sus clientes. Ejercer la debida diligencia con respecto a clientes nuevos y antiguos es una parte muy importante de estos controles. Sin esta debida diligencia, los bancos podrían correr riesgos de reputación, operativos, legales y de concentración, lo que podría conllevar un coste financiero importante.<br /> Los Principios Wolfsberg contra el lavado de dinero, son un conjunto de lineamientos para ser aplicados por los bancos privados internacionales. Estos nuevos lineamientos fueron anunciados el 30 de octubre de 2000 en forma conjunta por 11 de los mayores bancos del mundo y por Transparencia Internacional, (organización global contra la corrupción).<br /> Los principios son apropiados para las relaciones de banca privada y considerados como un importante paso en la lucha contra el lavado de dinero, la corrupción y otros serios delitos que con ellos se relacionan. Se dan pautas especialmente en conexión con los fideicomisos. Debiendo el banco recibir apropiada evidencia de su formación y existencia como también de la identidad de sus integrantes.<br /> En ellos se establece que cuando el cliente es un fideicomisario, el banquero privado deberá analizar la estructura del fideicomiso de manera tal que pueda determinar el proveedor de los fondos (por ejemplo el fideicomitente), aquellos que detentan el control sobre los fondos (por ejemplo los fideicomisarios) y toda otra persona o entidad que tenga facultades para remover a los fideicomisarios. El banquero privado deberá evaluar razonablemente si resultará necesario un estudio técnico más amplio. Debiendo Los documentos identificatorios estar vigentes al momento de la apertura.<br /> Se encuentran en estos principios diversas pautas sobre: evaluación técnicas; responsabilidad de la supervisión; la aceptación de clientes; países de alto riesgo; Los riesgos asociados a las entidades organizadas en jurisdicciones extraterritoriales («offshore»); Las personas que tengan o hayan tenido cargos públicos tales como funcionarios de gobierno, directivos de empresas gubernamentales, políticos, dirigentes de alto nivel de partidos políticos, etc., sus familias y sus asociados cercanos deben ser sometidos a verificación minuciosa intensiva; Se definen actividades inusuales o sospechosas que deberán ser monitoreadas e informadas a través de un política estricta de control; El banco deberá establecer un programa de capacitación sobre la identificación y prevención del lavado de dinero.<br /> El fideicomiso es una figura jurídica muy amplia, que rinde innumerables servicios a la sociedad, especie de institución passe partout cuya utilización efectiva no surge exclusivamente de las virtudes intrínsecas de este instituto, sino que depende, principalmente, del contexto jurídico y económico dentro del cual se lo aplique. Existen diversas razones de peso para que el derecho privado, cuente con mecanismos de recuperación sólidos para prevenir posibles ilícitos. El derecho civil ofrece diversas soluciones que están actualmente bajo consideración.<br /> Los países de la región (Argentina, Brasil, Chile y Uruguay) han regulado el fideicomiso, si bien Brasil no regula el fideicomiso de la misma manera que los países antes citados, contiene previsiones sobre la enajenación fiduciaria en garantía, las cuales se encuentran incluidas en la ley de Mercado de Capitales; actualmente la propiedad fiduciaria aparece legislada en el nuevo Código Civil de Brasil (arts.1.361 a 1.368). El Código Civil chileno, también legisla la propiedad fiduciaria en el Código Civil (arts. 733 a 763).y Uruguay dictó su ley fideicomiso Nº 17.703, el 27 de octubre del año 2003.<br />Las leyes de Argentina, Paraguay y Uruguay entre otras leyes que regulan el llamado fideicomiso latinoamericano, contienen diversas normas que establecen restricciones a la autonomía de la voluntad en la constitución de los fideicomisos, a modo de ejemplo, podemos mencionar que, la ley 921 paraguaya<a title="" href="http://www.salvador.edu.ar/vrid/di/armonizacion/#_ftn3">[3]</a> de negocios fiduciarios, en sus artículos 8º y 9º, ha establecido un régimen de nulidades: por el "Artículo 8º.- NULIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: Serán nulos los negocios fiduciarios en los siguientes casos: "Cuando en un mismo negocio fiduciario se reúna la calidad de fideicomitente y de fiduciario o de fiduciario y beneficiario".<br />La norma se completa con el Art. 19 en la misma ley 921: "Solamente podrán tener la calidad de fiduciarios los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del Paraguay, conforme a lo dispuesto en esta Ley.<br />En ningún caso el fiduciario podrá reunir la calidad de fideicomitente o de beneficiario en un negocio fiduciario".<br /> La unión en una misma persona de la calidad de fideicomitente y fiduciario se conoce como fideicomiso por “acto unilateral” ya que una sola persona actuará como fiduciante y como fiduciario. De manera que no existe un contrato, sino una única voluntad. Se contrapone a esta prohibición el artículo 25 de La ley uruguaya nº 17.703<a title="" href="http://www.salvador.edu.ar/vrid/di/armonizacion/#_ftn4">[4]</a> en adelante R.O.U., que establece: "El fideicomiso financiero podrá constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fideicomitente y del fiduciario, cuando se solicite autorización para ofrecer públicamente (artículo 28 de la presente ley) los certificados de participación, los títulos representativos de deudas o los títulos mixtos a los que refiere el inciso precedente".<br /> El criterio que prohíbe la confusión de figuras, en el fideicomisario/beneficiario es seguido entre otras en la Ley de Fideicomisos de Venezuela (artículo 23, in fine) y los Códigos de Comercio de Colombia (art. 1244) y de Guatemala (artículo 769 in fine).<br /> En la ley argentina no existe una norma expresa que prohíba expresamente al fiduciario ser beneficiario (acreedor) , se la infiere del articulo 7o de la ley 24441, que prohíbe al fiduciario adquirir para si los bienes fideicomitidos.<br /> En el art 9º la ley N° 17.703 de la ROU, después de establecer que: "Quedan prohibidos, siendo absolutamente nulos: b) El fideicomiso en el cual se designe beneficiario al fiduciario" instala la salvedad para "los casos de fideicomiso en garantía constituidos a favor de una entidad de intermediación financiera".<br /> Mientras que en México no existe tal impedimento legal en la actualidad, pues la coincidencia de las calidades de fiduciaria y fideicomisaria en una misma institución aparece legislada en el primer párrafo del artículo 400 adicionado a la Ley mexicana de Títulos y Operaciones de Crédito, por el que se admite la posibilidad de que el fideicomiso se establezca en favor de la propia institución fiduciaria, reforma que ha merecido duras críticas por parte de la doctrina de aquel país.<br /> El Artículo 8º de la ley 921 completa los casos de nulidad con los tres incisos siguientes: "2. Cuando contraríen una norma en cuya observancia estén interesados el orden público o las buenas costumbres;3. Cuando recaigan sobre bienes o derechos cuya entrega esté prohibida por la Ley; y 4. Cuando el fideicomitente sea persona incapaz".<br /> Evidentemente la ley paraguaya, es más casuista que la ley argentina nº 24441, ya que deben ser aplicadas al fideicomiso, las numerosas disposiciones que consagran por principio la necesidad de respetar la moral y las buenas costumbres en la celebración de los actos, cuyo enunciado genérico se encuentra en los artículo 21 y 953 del Código Civil argentino. El primero de ellos respecto de las leyes y el artículo 953, por las facultades que otorga al juez para declarar la nulidad, cuando de acuerdo con su apreciación, el objeto del acto contenga "hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes con esta disposición, son nulos como si no tuvieran objeto". Interpretado desde el punto de vista de que la sociedad responde a su tiempo y medio y que los jueces pueden amoldarse a la evolución de tal sociedad.<br /> El Artículo 9º de la ley 921 paraguaya, establece que: "Serán anulables los negocios fiduciarios "Cuando el beneficio se concede a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, a menos que la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente"; el Artículo 9° de la ley N° 17.703 R.O.U. establece que: "Quedan prohibidos, siendo absolutamente nulos: a) Los fideicomisos testamentarios en los que se designen diversos beneficiarios en forma sucesiva, procediendo la sustitución a la muerte del beneficiario anterior".<br /> La ley argentina 24441, no hace referencia a la sustitución fideicomisaria, su prohibición surge del art. 3.723 del Código Civil “ El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a este un sucesor” en correlación con el art. 3724 del Código Civil, “El testador puede subrogar a alguno al heredero nombrado en el testamento, para cuando este heredero no pueda o no quiera aceptar la herencia. Solo esta clase de sustitución es permitida en los testamentos”, obtenemos los conceptos de sustitución fideicomisaria y sustitución vulgar.<br />En las tres legislaciones (Argentina, Paraguay y Uruguay), la duración del fideicomiso, si bien con criterios diversos, se establece en un máximo de treinta años.<br />Encontramos que, el Artículo 9º de la ley paraguaya nº 921 considera la ANULABILIDAD DEL NEGOCIO FIDUCIARIO: 2. Cuando su duración exceda de treinta años, pero únicamente en cuanto al término de duración pactado en exceso. Se exceptúan los negocios fiduciarios celebrados en favor de incapaces o de entidades de beneficencia o de utilidad común.<br />De la extinción del fideicomiso el Artículo 25°ley 24441 - El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal; el que según el artículo 4° c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.<br /> Y la ley N° 17.703 R.O.U. entre las causas de extinción del Artículo 33°. (Causas de extinción).- inciso b) El cumplimiento del plazo o condición resolutoria a que se hubiese sometido. En caso de no haberse dispuesto plazo alguno, el máximo legal será de treinta años. Toda condición resolutoria de que penda la restitución de los bienes fideicomitidos que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por verificada llegado dicho plazo.<br /> En cuanto a la supervisión y control Del fideicomiso financiero En Argentina La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias (artículo 19).<br />En la ley 921 del Paraguay el Artículo 21.- SUPERVISIÓN Y CONTROL DE LAS EMPRESAS FIDUCIARIAS:. Las empresas fiduciarias cuya creación se autorice tendrán el carácter de instituciones financieras de servicios auxiliares de crédito y estarán sujetas a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia de Bancos, las cuales se ejercerán, en lo pertinente, conforme a las normas de la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras y sus modificaciones. Artículo 36.- FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS: Corresponderá a la Superintendencia de Bancos dictar las reglas generales a que debe sujetarse la contabilidad de los negocios fiduciarios, sin perjuicio de la autonomía reconocida al fiduciario para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que éstos no se opongan, directa o indirectamente, a las reglas generales dictadas por aquélla.<br />El Artículo 29° de la ley N° 17.703 R.O.U (Regulación y sanciones).- La reglamentación podrá dictar normas a las que deberán sujetarse el fideicomiso y los fiduciarios financieros. También podrá requerir el establecimiento de garantías respecto de determinados fideicomisos financieros.<br />El Banco Central del Uruguay tendrá respecto de los fiduciarios financieros las facultades que le confiere el Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.<br />En los casos en que se constaten transgresiones a la presente ley por parte de los fiduciarios financieros serán de aplicación, en lo pertinente, los artículos 20 a 24 del Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, y sus modificativas.<br /> En la ley argentina, la capacidad, los derechos y las obligaciones del beneficiario van a depender principalmente del contrato constitutivo y deben ser compatibles con el objetivo del fideicomiso.<br /> En los países Latinoamericanos se ha permitido por diversos regímenes celebrar fideicomisos sobre casi la totalidad de los bienes existentes, en particular en la ley uruguaya, "el fideicomiso por acto entre vivos puede ser constituido sobre bienes o derechos de cualquier naturaleza presentes o futuros, incluyéndose las universalidades de bienes." (Artículo 5°/ley.17.703 ROU), situación que por no haberse previsto en otras legislaciones ha dado lugar a opiniones encontradas de la doctrina.<br /> El contrato de fideicomiso podría contener una cláusula compromisoria que imponga la solución arbitral para aquellas cuestiones que se especifiquen.<br /> Mientras que las leyes 921(Paraguay) y 17.703 ROU hacen referencia específica al arbitraje, La ley argentina 24441, nada dispone al respecto. La nº 921, en el Artículo 44 dispone: "En el acto constitutivo podrá estipularse que los conflictos surgidos entre el fideicomitente y el fiduciario o el beneficiario, según el caso, por razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación del negocio fiduciario se sometan a la decisión de árbitros. A estos efectos, en el acto constitutivo del negocio fiduciario se determinarán expresamente las normas sustantivas y adjetivas a que se someterá la solución arbitral y, en su defecto, se aplicarán las normas que en materia arbitral establece la ley", y la 17.703 ROU en la parte final del artículo 8º de manera más limitada dispones que: "En los casos de conflicto entre las partes y si se tratare de fideicomiso financiero se recurrirá al proceso arbitral previsto en los artículos 472 y siguientes del Código General del Proceso y si se tratase de fideicomiso no financiero, se podrá recurrir al proceso arbitral citado o a la vía judicial, siguiéndose el trámite del proceso extraordinario previsto en los artículos 346 y 347 del Código General del Proceso".<br /> En síntesis, los conceptos del fideicomiso, si bien resultan sustancialmente similares, han sido receptados modernamente en Latinoamérica a través de una legislación dispar.<br /><br />NOTALa Revista Virtual Jurídica "Armonización de las Legislaciones" de la Universidad del Salvador es una publicación semestral del "Programa de Investigación sobre Armonización de las Legislaciones" dependiente del Vicerrectorado de Investigación y Desarrollo. El nombre de la revista está registrado como marca. Inscripción en la Dirección del Derecho del Autor en trámite. Está acogida a la protección de las convenciones Internacional y Panamericana sobre Derechos del Autor. Copyright 1999 por Universidad del Salvador. Todos los derechos reservados. Las opiniones vertidas en los artículos de esta revista son exclusiva responsabilidad de los autores. La reproducción de trabajos está autorizada, siempre que se cite la fuente.<br />Las artículos publicados tienen fines académicos y su publicación es gratuita<br /> </div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-84277192807438741772008-07-04T22:43:00.000-07:002008-07-04T22:46:15.318-07:00La Difusion y Alpicacion del Contrato de Fideicomiso Pautas<div align="justify">LA DIFUSION Y APLICACION DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO<br />PAUTAS (XXXII Jornada Notareal Bonaerense - Bahia Blanca 1999)</div><div align="justify"><br />Estas jornadas Notariales, nos presentan el desafío de volver a analizar un tema que ya fue objeto de estudio de varios encuentros jurídicos. Esta vez a diferencia de las anteriores, no sólo contamos con instrumentos legislativos, disposiciones registrales, normas impositivas y reglamentarias, sino que también tenemos la experiencia que han brindado estos años de vigencia de la ley.<br />Las normas, especialmente las impositivas, no han favorecido a que la figura se arraigue firmemente en nuestro ordenamiento jurídico. A todo esto debe sumarse el hecho de que a nivel local no existe una gran jurisprudencia y experiencia práctica sobre el tema, lo que produce dudas, rechazos y dificultades para su implementación, especialmente en los tipos de fideicomisos objeto de este estudio.<br />Distinta es la suerte que han seguido los fideicomisos financieros, pues los Bancos (normalmente con sucursales o matrices en países del Common Law) tienen gran experiencia en el uso de la figura.<br />Está frente a nosotros el desafío de tratar de encontrar en estos tipos de fideicomiso aspectos valiosos e interesantes, pues entre otros factores, de la mano del asesoramiento que brindemos nosotros y otros, profesionales a nuestros clientes, correrá su suerte.<br />Doctrinariamente, y en especial desde la sanción de la ley 24.441, el fideicomiso ha sido motivo de estudio de innumerables obras, congresos y jornadas (como ilustra la bibliografía sugerida). Debemos prestar especial atención a lo ya resuelto en jornadas anteriores, para no volver sobre lo andado, pero con la suficiente amplitud para reveer él tema a través de la legislación vigente, y de la experiencia que estos años de utilización de la figura nos han dado.<br />En cuanto a la bibliografía que sugiero para analizar el tema, la he separado en dos grupos: la publicada con anterioridad al año 1995 en que se promulgó la Ley 24.441, y la publicada con posterioridad.<br />Nos abocaremos específicamente al análisis de los siguientes 4 puntos: l) El fideicomiso inmobiliario de garantía; 2) Fideicomiso testamentario y la protección de menores e incapaces; 3) Su utilización en emprendimientos inmobiliarios, y comerciales; y 4) Aspectos prácticos, registrales y fiscales.<br />l- Fideicomiso inmobiliario de garantía.<br />El negocio fiduciario es una alternativa más en la constante búsqueda de mejores garantías para los créditos. Puede colaborar para solucionar alguno de los principales problemas que habitualmente se presentan, pudiendo servir para abreviar tiempos, abaratar costos, prescindir de gastos judiciales y de profesionales, y para confiar a quien tiene experiencia en la materia, la realización del bien ofrecido en garantía, en caso de incumplimiento, favoreciendo la optimización de los resultados y en consecuencia del remanente que quedará en favor del deudor.<br />Una de las dudas que se presenta es en cuanto a su procedencia y licitud, algunos autores han dudado, pensando que la posibilidad del fiduciario de ejecutar la garantía en caso de incumplimiento del deudor-fiduciante, implicaba ingresar coercitivamente al patrimonio del deudor; pero la mayoría de la doctrina nacional e internacional coincide en considerar a estas garantías como lícitas ya que en el fideicomiso de garantía es el propio deudor, quien como fiduciante, hace la afectación de sus bienes transmitiendo la propiedad a la fiduciaria, a la que encomienda la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea a ser vendidos o rematados, y con su producto hacer el pago debido al beneficiario acreedor. Por lo que el fiduciario al vender los bienes no hace más que cumplir, conforme al contrato y a la ley las obligaciones que su parte contrajo en el acto constitutivo del fideicomiso, sin que para ello haga falta intervención judicial, pues no hay controversia que ventilar o decidir.<br />Para eso es importante analizar si es comparable a otras figuras sobre las cuales ya existe abundante jurisprudencia como la dación en pago, la venta con pacto de retroventa, del depósito en garantía, con la venta directa que prevee la carta orgánica del Banco de la Provincia, etc.<br />Los países que utilizan esta garantía, paulatinamente están abandonando la hipoteca y la prenda con registro como medios de garantía, sustituyéndolo por éste.<br />Del análisis que realicemos, concluiremos si existe algún obstáculo para incorporarlo como instrumento idóneo en nuestro ordenamiento jurídico, y en caso de que sea viable, qué sugerencias efectuamos para su utilización.<br />2- Fideicomiso testamentario y la protección de menores e incapaces.<br />Este tipo de fideicomiso fue durante mucho tiempo rechazado, o al menos provocaba dudas su procedencia, por la confusión que se producía entre el fideicomiso testamentario, y la prohibición de la sustitución fideicomisaria que establece nuestro Código Civil.<br />La Ley 24.441 despeja todas las dudas al respecto, y lo ubica como una alternativa válida y eficaz para llevar adelante las mandas testamentarias. En algunos países con un poco más de experiencia en fideicomisos, los Bancos son los que ofrecen a sus clientes constituirse en fiduciarios de sus fideicomisos testamentarios, permitiéndole rendimientos y alternativas que normalmente están fuera del alcance de un simple particular, incluyendo la posibilidad de ser fiduciarios de sus seguros de vida.<br />Uno de los temas a analizar es cómo opera el fideicomiso en relación a la legítima hereditaria. Veremos si el fideicomiso testamentario es una excepción a las normas de la legítima hereditaria, o solo puede constituirse sobre la porción disponible. Si merece igual tratamiento si existen herederos menores o incapaces que si todos los herederos son mayores y capaces. 0 si debe haber una limitación temporal para su admisión como si se tratará de una indivisión hereditaria.<br />Se presenta también como una alternativa útil para proteger económicamente a los incapaces, separando claramente la figura del tutor o curador que se encarga de la guarda del incapaz, con la del fiduciario que administra los bienes con libertad de movimiento, y mayor profesionalidad.<br />Otra incógnita a resolver es si es conveniente prohibir, en fideicomisos que tengan como beneficiario a un incapaz, que uno de los herederos capaces que sea fiduciario, se transforme en fideicomisario a la extinción del fideicomiso.<br />Es un instrumento útil para resolver problemas de divorcio habiendo obligaciones alimentarlas, pudiéndose constituir un fideicomiso que tenga como beneficiarios a los hijos menores, y que se extinguirá al alcanzar todos ellos la mayoría de edad.<br />3- Utilización del fideicomiso en emprendimientos inmobiliarios y comerciales.<br />Cada vez es más amplia la gama de emprendimientos que se encuentran instrumentados a través de un contrato de fideicomiso.<br />Es utilizado como base de emprendimientos inmobiliarios, como por ejemplo para la construcción de edificios en propiedad horizontal, o como alternativa previa para los Clubes de Campo, hasta que se encuentren en condiciones de ser transferidos a sus adquirentes, para facilitar el préstamo de dinero para la construcción, para despejar los conflictos que implica iniciar una obra en condominio, sujeta a la suerte de cada uno de los condóminos.<br />Puede ser un instrumento interesante para crear un patrimonio de afectación para las U.T.E., y despojarlas de problemas de quiebra, límites de responsabilidad, quiebra, etc. También se puede utilizar como contrato base para una licitación de una obra pública.<br />Se pueden constituir fideicomisos sobre seguros de vida. Las empresas pueden constituir para sus empleados fideicomisos de pensión, de retiro, de premios, de salud, etc., que no correrán la suerte económica de la empresa.<br />Estos son sólo algunos de los ejemplos de los contratos comerciales que se pueden instrumentar a través de un fideicomiso. Analizaremos en las jornadas, para qué otro tipo de emprendimientos sugerimos su utilización.<br />4- Aspectos prácticos regístrales y fiscales.<br />La registración del fideicomiso surge del mismo texto de la ley 24.441. Es importante analizar qué elementos deben ser registrados, cuáles otros son optativos, y cuáles sugerimos que se incorporen con fuerza obligatoria..<br />Podremos analizar qué calificación registral debe dar el registrador a los actos de transmisión de dominio otorgados en contravención a lo dispuesto por el Artículo 17 de la ley 24.441, violando expresamente la prohibición de disponer, si ha faltado el requisito del consentimiento del fiduciante o beneficiario, o si excede los fines del fideicomiso. Veremos qué actitud deberemos tomar si el fiduciario surge inhibido durante el ejercicio de la fiducia.<br />El aspecto fiscal es quizás uno de los más difíciles de analizar para los notarios, pero no cabe duda, que una buena protección impositiva, podrá hacer que la figura se haga atractiva.<br />Deberemos estudiar cuál es la relación de las distintas partes del fideicomiso con relación al impuesto a las Ganancias, al Impuesto a los Bienes Personales, al Impuesto a la Transferencia a los bienes inmuebles, al impuesto al Valor Agregado; y al Impuesto de Sellos, en qué casos, y bajo qué circunstancias corresponde estar gravado por cada uno de ellos.<br />Si contablemente debe registrarse los bienes en el activo del fiduciario, y correlativamente registrarse en cuentas patrimoniales el pasivo sujeto a plazo o condición, o sugerimos que se permita contabilizarlo como patrimonio separado. Si el sujeto obligado al pago debe ser el fiduciario como administrador de bienes ajenos, o debe considerarse como sujeto obligado al fideicomiso. En qué circunstancias el fideicomiso debe obtener CUIT, etc.<br />Consideraciones finales.<br />Estas son sólo algunas de las incógnitas que nos presentan estos temas tan ricos, que nos invitan a investigar, y que generarán con seguridad un debate enriquecedor. Dado lo amplio del tema, no es necesario que los trabajos que se presenten los abarquen en su totalidad.<br />BIBLIOGRAFIA<br />Publicada con anterioridad al año 1995<br />- Conferencia sobre fideicomiso trust t'equity. La Ley 1956 t.84, pág. 1015.<br />- Anteproyecto notarial de Ley de Fideicomiso. Teresa, PEREZ de BUSTOS y otros. Revista Notarial Nº888, año 1986, pág. 875<br />- Fideicomiso bancario. Héctor A. BENELBAZ. RDCO, 1973426.<br />- El fideicomiso o encargo de confianza. Juan Manuel CARRASCO. La Ley, t.44, pág. 1172.<br />- El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas. Mario Alberto CARREGAL. Editorial Universidad Buenos Aires, 1982.<br />- El fideicomiso en la doctrina, en la ley y en la jurisprudencia. Esther Eveida CASAÑAS. Gaceta del Notariado Santa Fe, año 1972, Nº57. pág. 80.<br />- El negocio fiduciario. Federico CASTRO Y BRAVO. Anales de la Academia Matritense del Notariado, año 1972 tomos 17 y 18.<br />- El fideicomiso. Despacho del Tema I de la V Reunión Jurídico-Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe. Gaceta del Notariado, Santa Fe 1972. Nº57, pág. 247.<br />- El fideicomiso. Graciela FISCHER. Gaceta del Notariado Nº57, Santa Fe 1972, pág. 47.<br />- El fideicomiso. Sergio FUENZALIDA PUELMA. La Ley 1962. t 106, pág. 1237.<br />- El dominio fiduciario en los automotores. Raúl R., GARCIA CONI. Revista Notarial Nº882, año 1985, pág. 847.<br />- Negocios fiduciarios en el derecho mercantil. Joaquín GARRIGUES DIAZ CAÑABETE. Ed. Cuadernos Civitas, 1978.<br />- Proyecto de ley de fideicomiso con exposición de motivos. Roberto GOLDSCHMIDT. La Ley, 1957, t.88, pág. 1019.<br />- El fideicomiso: trust en el derecho comparado. Editorial Arayu, Buenos Aires, 1954.<br />- Trust, fiducia y simulación. La Ley, t.67, pág. 777.<br />- Actos fiduciarios y venta forzada de la res fiduciae por un acreedor del fiduciario. La Ley, 1989-C-226.<br />- El negocio fiduciario. Juan JORDANO BARCA. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.<br />- El fideicomiso en negocios civiles y comerciales. Rubén A. LAMBER. Revista Notarial Nº910, pág. 1207.<br />- Fideicomiso. Carmen MAGRI. Revista Notarial Nº884, año 1986 pág. 23.<br />- Fideicomiso y su posibilidad de admisión en el derecho argentino. Carmen MAGRI y otros. Revista Notarial Nº862, año 1982, pág. 747.<br />- Ley de fideicomisos. Guillermo MICHELSON. Editorial Cangallo, Buenos Aires 1970, pág. 118.<br />- Fideicomiso. Aldo NERI. Separata de Revista Notarial Nº847.<br />- El fideicomiso. Lucía PATRONO. Revista Notarial Nº833, 1977 pág. 1097.<br />Proyecto de ley de fideicomisos. Exposición de motivos.<br />Revista Notarial Nº879, año 1985, pág. 427.<br />El fideicomiso inmobiliario. Revista del Notariado Nº760, año 1978.<br />- Despacho XX Jornada Notarial Argentina. Revista Notarial Nº882, pág. 1007, año 1985.<br />- Despacho Primera Jornada Notarial Iberoamericana. Revista Notarial Nº873, pág. 577.<br />- Curso sobre Leasing Inmobiliario, Derecho de Superficie y Fideicomiso Inmobiliario. Alberto M. AZPEITIA 17 de abril de 1985. Publicado en Revista del Notariado.<br />Editada con posterioridad al año 1995<br />- Financiamiento de la vivienda y de la construcción Ley 24.441. José María ORELLE; Cristina N. ARMELLA; Jorge R. CAUSSE. Año 1995. Editorial Ad-Hoc.<br />- Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumición. Fernando LOPEZ DE ZAVALIA. Año 1998. Zavalía Editor.<br />- Trust o fideicomiso de garantía. María ACQUARONE. La Ley, 7 de abril de 1995.<br />- Antecedentes parlamentarios. Ley Nº24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. La Ley, año 1995, Nº4.<br />- El fideicomiso y el derecho sucesorio. Jorge Osvaldo AZPIRI. Diario La Ley, 24/8/95.<br />- Reformas al derecho privado. Ley 24.441 Jorge MOSSET ITURRASPE; Martín PAOLANTONIO; Julio César RIVERA. Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 1995.<br />- Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización. Silvio LISOPRAWSKI; Claudio Marcelo KIPER. Ed. Depalma. Año 1995.<br />- Los aspectos tributarios de la nueva Ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción. José D. LITRAV, Dario M. RAJMILOVICH. La Información, tomo 71, pág. 1377, año 1995<br />- Fideicomiso, Aspectos jurídicos y tributarios. Juan R. FROHLICH, Jorge Aníbal ANDRADE. Bs. As., 1996, pág. 21 y Errepar, Dte. Nro. 194, mayo de 1996. tomo XVI pág. 998.<br />- Una Introducción al fideicomiso. Fernando R. MANTILLA. La Ley, 1995-B-788.<br />- El fideicomiso en la Ley 24.441. José María ORELLE. La Ley 1995-B-874.<br />- Revista del Notariado de la Capital Federal, Numero Extraordinario, mayo 1995.<br />- Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción Gustavo Alejandro BONO; José María Rodolfo ORELLE; Fernando J. LOPEZ DE ZAVALIA; Daniel E. AHUMADA Luis MOISSET DE ESPANES; Gabriel B. VENTURA. Ediciones Alveroni, Córdoba, año 1995.<br />- Las garantías del crédito. Carlos Gilberto VILLEGAS. Editorial Rubinzal-Culzoni, tomos I y II, año l968.<br />- Eficacia de los fideicomisos mortis causa en el derecho argentino (Ley 24.441). Eduardo A. ZANNONI Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº8, pág. 199. Editorial Rubinzal-Culzoni, año 1997.<br />- Negocio fiduciario con fines de garantía. Jorge MOSSET ITURRASPE. Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº2, pág. 63. Editorial Rubinzal-Culzoni.<br />- Las garantías autoliquidables. Héctor ALEGRIA. Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº2, pág. 149. Editorial Rubinzal-Culzoni.<br />- Incompatibilidad del escribano. Aplicabilidad. Actos en que su cónyuge actúe como agente fiduciario. Dictamen de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas sobre la base de un proyecto de la escribana Elsa Kiejzman, aprobado el 12 de junio de 1996. Revista del Notariado Nº845.<br />- Fideicomiso accionario. Constitución ante una venta de paquete accionario. N. BENSEÑOR. Seminario Laureano Moreira. Oct. 1995, pág. 38.<br />- Leasing financiero, operacional e inmobiliario. Fideicomiso. Fideicomiso financiero. Norma E. CIURO de CASTELLO; René Carlos CASAS.<br />- Aplicación fiduciaria en actos societarios: el control de gestión. Títulos valores. Aumentos de capital social y sindicación de acciones. Nociones generales. Osvaldo SOLARI COSTA. Revista Notarial Nº923, pág. 131.<br />- Fideicomiso: El contrato, la propiedad y el dominio fiduciario. Marcela H. TRANCHINI de Di MARCO. Revista Notarial 929, pág. 39.<br />- Fideicomiso en la construcción, compraventa, permuta e hipoteca sobre inmuebles. Esquema de contrato de fideicomiso. J. M. ORELLE. Seminario Laureano Moreira. Junio 1995, pág. 123.<br />- Dominio fiduciario sobre inmuebles. Calificación registral de los actos de enajenación del fiduciario. Martha LINARES de URRUTIGOITY, Irene PUJOL de ZIZZIAS. Revista del Notariado 844, pág. 33.<br />- Cesión. Los cónyuges como partes distintas. J. M. ORELLE. Seminario Laureano Moreira, abril 1997, pág. 94.<br />- Contrato de fideicomiso inmobiliario aplicable a unidades funcionales en construcción. Marcelo de HOZ. Seminario Laureano Moreira. Octubre de 1995, pág. 10. Revista Notarial 923, pág. 21.<br />- Modalidades de la aplicación de contratos en la comercialización de inmuebles. Contrato de fideicomiso sobre unidades a construir.. Marcelo de HOZ. Revista Notarial 924, pág. 431.<br />- Contratos preliminares y preparatorios en el financiamiento de la vivienda y la construcción. Operatoria sobre leasing y fideicomiso y sus efectos. Modelo de escritura. Marcelo de HOZ. Seminario Laureano Moreira, abril de 1997, pág. 51.<br />- El fideicomiso en curso de ejecución y su extinción. Actos dispositivos del fiduciario. Renuncia o sustitución del mismo. Transmisión de los bienes fideicomitidos a los beneficiarios y/o fideicomisarios. Marcelo de HOZ. Seminario Laureano Moreira, noviembre de 1997.<br />- Modelo de constitución de fideicomiso ante una sindicación de acciones y ante una venta de acciones. Osvaldo SOLARI COSTA. Seminario Laureano Moreira, junio de 1995, págs. 11 y 16.<br />- Nuevas disposiciones registrales. Seminario Laureano Moreira, octubre de 1995, pág. 118<br />- Reformas al régimen registral. Registraciones de los actos impuestos por la Ley 24.441. RUIZ de ERENCHUN. Seminario Laureano Moreira, junio de 1995, pág. 68.<br />- Alternativas en las relaciones de familia (Living Will). Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira, junio de 1995, pág. 21.<br />- Disposiciones testamentarias condicionales. Modelos de escrituras. Constitución de fideicomiso: a) de conservación por testamento por acto público, de administración e inversión por testamento por acto público. Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira junio de 1996, pág. 99.<br />- El fideicomiso constituido por testamento. Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira, junio 1995, pág. 21.<br />- Proyecto de constitución de fideicomiso por testamento por acto público Cristina ARMELLA. Seminario Laureano Moreira, junio 1995, pág. 52.<br />- Proyecto de constitución de un fideicomiso de garantía de un mutuo. Julio R. GREBOL. Seminario Laureano Moreira, octubre de 1995 (separata)<br />- Fideicomiso. Leasing financiero, operacional e Inmobiliario. Despacho del Tema I de la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995. Revista Notarial Nº923, pág. 259.<br />- Conclusiones y ponencias de la XX Jornada Notarial Nacional. Ley 24.441.<br />- Resolución General 271/195 de la Comisión Nacional de Valores. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Normas reglamentarias.<br />- Decreto 780/95. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Reglamentación de ciertas disposiciones de carácter registral e Impositivo del fideicomiso no financiero.<br />- Disposición Técnico-Registral 4/95. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Ley 24.441. Fideicomiso. Reglas generales.<br />- Disposición Técnico-Registral 11/95, de Mendoza.<br />- Disposición Técnico-Registral 17/95 de la Provincia, de Buenos Aires,<br />- Modelo de fideicomiso contenido en el pliego de licitación para la construcción del Centro Judicial. Abril de 1996.<br />- Pacto de retroventa. ¿Una cláusula que favorece fines indignos? Alicia FERNANDEZ de CARBALLQ. Especial para Revista Notarial Nº929.<br />- Fideicomiso. El fiduciario en la Ley 24.441. (Por saturnino Funes). El fideicomiso y los fondos comunes de Inversión y las sociedades de objeto especial como instrumento de financiamiento (por Daniela N. Amallo). Cuadernos de la Universidad Austral.<br />- Régimen jurídico del dominio fiduciario. Claudio Marcelo KIPER. Editorial La Ley.<br />- La securitización. Necesidad de una legislación de fideicomiso financiero. Silvio LISOPRAWSKI.<br />- Consideraciones sobre el fideicomiso. Manuel Horacio CASTRO HERNANDEZ. El Derecho, 22 de agosto de 1995.<br />- Proyecto de Ley de Fideicomiso. Antecedentes y juicio crítico. Horacio DUNCAN PARODI<br />- Evolución de la Ley de Fideicomiso de Quebec. Peter E. GRAHAM.<br />- Regímenes sucesorios en Iberoamérica y España. VII Jornada Iberoamericana de Salamanca (España), 1996.<br />- La porción disponible del causante con hijos. Roberto M. LOPEZ CABANA. Sucesiones. Editorial Rubinzal-Culzoni.<br />- Fideicomiso. Otilia del Carmen ZITO FONTAN y otros. Trabajo presentado para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.<br />- El dominio imperfecto fiduciario a la luz de la Ley 24.441. Trabajo presentado por Ricardo Javier SAUCEDO para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.<br />- Registración del fideicomiso. Trabajo presentado por Gustavo Fabián RULLANSKY y otros para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.<br />- Fideicomiso. Carina PEREZ LOZANO. Trabajo presentado para las XXX Jornadas Notariales Bonaerenses, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.<br />- Nueva regulación del fideicomiso. Trabajo presentado por Adriana COPES y otros para la XXX Jornada Notarial Bonaerense, Villa Gesell, 22 al 25 de noviembre de 1995.<br />- Leasing financiero y fideicomiso. Trabajo presentado por Norma E. CIURO de CASTELO y otro para las XXX Jornada Notarial Bonaerense, del 22 al 25 de noviembre de 1995.<br />- Ponencias del X Congreso Nacional de Derecho Registral. Salta, año 1997.<br />- Contrato de fideicomiso. Luis MOISSET de ESPANES. Revista del Notariado, pág. 61.<br />El contrato de fideicomiso en la Ley 24.441 y en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal. S. KATZ, Eduardo y otros. Jurisprudencia Argentina Nº6024, del 12 de febrero de 1997.<br />- Garantías preferidas por el BCRA. Propuesta de calificar al fideicomiso de garantía como preferida. Fundamentos. CZARNY, Natalio. El Derecho, vol. 35, 13 de junio de 1997.<br />- La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso testamentario. Beatriz Lidia HERNANDEZ y otra. La Ley, vol. 1997-A, pág. 953.<br />- Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas. Eduardo GREGORINI CLUSELLAS. La Ley, vol. 59, Nº234, del 5 de diciembre de 1995, pág. 1226.<br />- El fideicomiso y la relación jurídica subyacente. Nelly A. TAIANA de BRANDI; Luis R. LLORENS. La Ley, vol. 60, Nº40 del 26 de febrero de 1996.<br />- Fideicomiso testamentario. Cómo evitar el fraude a la legítima, a los acreedores y a las incapacidades para suceder Graciela MEDINA. Jurisprudencia Argentina Nº1995-III.<br />- Aspectos registrales del fideicomiso. Luis MOISSET de ESPANES. Jurisprudencia Argentina, Nº1995-III.<br />- Fideicomiso en beneficio de los hijos al liquidarse la sociedad conyugal. Elías R GUASTAVINO, El Derecho, vol. 35, Nº 9186, 6 de febrero de 1997.<br />- El fideicomiso dentro del proceso de adaptación del trust a los conceptos del derecho civil. Lydia E. CALEGARI de GROSSO. Jurisprudencia Argentina, vol. 1996-III.<br />- Fideicomisos de garantía. Gabriela A. ITURBIDE; Marcelo PEPE. Jurisprudencia Argentina, Nº 6075, 4 de febrero de 1998.<br />- Ley 24.441. El fideicomiso. Carmen MAGRI; Otilia ZITO FONTAN. Reseña Nº3 de las Actividades de la Academia Nacional del Notariado. Abril de 1997.<br />- Fideicomiso. Jaime GIRALT FONT. Revista del Notariado. Enero-marzo 1995.<br />- Fideicomiso. Impuesto a las ganancias. Consulta Impositiva de la Revista del Notariado Nº852.<br />- Fideicomiso de garantía. Julio KELLY. Jurisprudencia Argentina, 12 de febrero de 1998.<br />Ante cualquier duda, consulta u otra inquietud con relación a laXXXII JORNADA NOTARIAL BONAERENSE contáctenos en<a href="mailto:ceadmin@escribahia.org">ceadmin@escribahia.org</a><br />Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires - Delegación Bahía BlancaBelgrano 252 - (8000) Bahía Blanca - Tel. (0291) 4522953 - 4539849 Fax. (0291) 4545624<br /> </div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-2523166451927089932008-07-04T22:41:00.000-07:002008-07-04T22:42:31.796-07:00Fideicomiso en la Republica Argentina<div align="justify">FIDEICOMISO EN ARGENTINA<br />CAPITULO I<br />ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO<br /> En su origen fue utilizada esta estructura jurídica con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.<br />Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba.<br />El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisión de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuación de los efectos de aquella transmisión. Cada uno de estos diferentes negocios produce sus propios efectos. Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo que resulta de la unión de otros dos negocios distintos que se vinculan entre sí antagónicamente, por un lado un contrato real (transmisión de la propiedad o del crédito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo o pactum fiduciae (obligación del fiduciario de hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al trasmitente o a un tercero por aquél indicado).<br />Se advierte, al cabo de la evolución de esta figura, la manera en que se va perfilando una condición que le es característica y que consiste en reconocer en ella la coexistencia de dos caras perfectamente identificables: la primera, relacionada con las formas jurídicas que la visten y la segunda, con la realidad económica que la motiva. Nótese, además, que la apariencia externa de esta figura revela la adquisición de un derecho de propiedad fiduciaria sobre un bien por parte del fiduciario, mientras que, en su lado interno, existe una relación obligacional entre el fiduciante y el fiduciario en virtud de la cual este último ve limitada las facultades emergentes de tal derecho, por causa del pacto de fiducia que ha celebrado en forma simultánea.<br />En esta figura compleja no existe correlación o concordancia entre el fin perseguido por las partes al celebrar el contrato y el medio jurídico empleado. Esto nos introduce en el campo de los denominados "negocios indirectos", es decir, aquellos que, para obtener un determinado efecto jurídico, emplean una vía transversal u oblicua. Son, pues, aquellos negocios en los cuales las partes se valen de figuras típicas del derecho pero las utilizan para alcanzar un fin distinto al que previó el legislador al diseñar el tipo.<br />La doctrina se encuentra dividida en punto a considerar al fideicomiso como negocio indirecto. Dejando de lado el análisis doctrinario a que da lugar esta interesante controversia, nos interesa destacar que, sin perjuicio de alguna semejanza con los negocios simulados, sus diferencias son notorias. En primer lugar, mientras en el negocio fiduciario no es de su esencia que el fuero interno subyacente sea secreto, aunque esto es lo que normalmente ocurre, en el negocio simulado, en cambio, su cara interna nunca se exhibe porque es de su esencia que algo oculto debe tener.<br />Siendo el fideicomiso un contrato normalmente regulado y, por ello, tipificado en el derecho sustantivo, otorga a las partes contratantes la garantía de su leal ejecución a través de normas concretas positivas que prevén los efectos jurídicos para las partes, quedando amparado, inclusive, por el principio de la autonomía privada emergente del artículo 1197 del Código Civil, limitada sólo por los principios generales en cuanto a que los fines del negocio no sean contrarios a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.<br />La constatación de la legitimidad de las formas empleadas para alcanzar los fines previstos, en especial frente al empleo de figuras jurídicas complejas como el fideicomiso, tiene relevancia, obviamente, en relación con las partes y ante terceros, por las implicancias que de ello puede derivarse en caso de calificarse al vínculo aparente como un negocio en fraude de la ley, es decir, tendiente a lograr, mediante la combinación de diferentes figuras, un resultado prohibido por aquella. Cabe aquí distinguir, para que no haya lugar a dudas, el fideicomiso, por un lado, de los negocios fraudulentos, por el otro, a pesar de que en ambos supuestos exista un punto de coincidencia, es decir, que mediante un procedimiento indirecto se procura conseguir fines que no pueden alcanzarse por la vía directa. En el fideicomiso hay un fin lícito que consiste en obtener un resultado permitido, amparado por una regulación positiva que regula los efectos entre las partes y ante terceros. En el negocio fraudulento, en cambio, se está frente a un fin ilícito de resultado prohibido.<br />En el fideicomiso no se da la circunstancia de que las partes le confieran a las formas jurídicas una apariencia diferente al fin que se proponen alcanzar. En todo caso, del mismo modo que frente a cualquier otra figura jurídica, el análisis ponderado del caso concreto permitirá averiguar la verdadera intención que se tuvo al celebrarlo, con el objeto de establecer si se ha pretendido obtener resultados prohibidos que derivasen en la anulación del contrato por objeto ilícito.<br />En tanto las partes del fideicomiso respeten los elementos claves de la figura tal y como ésa ha sido regulada por el derecho sustantivo y le den al negocio la configuración jurídica prevista por el legislador al calificarlo atendiendo a su especial naturaleza, sin introducirle contradicciones extrañas a las permitidas por la propia configuración legal, no existe el empleo de un "medio jurídico excesivo" que vaya más allá de los fines perseguidos, ya que las partes quieren el medio típico (fideicomiso) con todas las consecuencias derivadas de su naturaleza. Estamos, pues, frente a un negocio típico que de ningún modo presupone un abuso de las formas empleadas, ni su asimilación al negocio simulado.<br />El fideicomiso es un contrato que puede emplearse para la realización de ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lícitos.<br />De un origen restringido al ámbito familiar pasó a insertarse activamente en el ámbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones económicas y a la fértil imaginación de los que se dedican a la ingeniería de nuevos productos.<br />Las posibles aplicaciones del fideicomiso, especialmente para los bancos y demás entidades financieras, son innumerables, dada su naturaleza, con una proyección excepcional que les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, sin pecar en optimismos excesivos, que en pocos años más la incidencia del Fideicomiso en los resultados financieros de aquéllas llegará a un nivel de real importancia, como ha ocurrido en otros países de América (México, Colombia, Venezuela, Costa Rica, Panamá, entre varios más).<br />Para llegar a esa conclusión debe considerarse que el Fideicomiso no tiene transcendencia autónoma como tal. Es un verdadero instrumento que sirve para la realización de otros negocios que le son "subyacentes" y que pueden ser de la más variada naturaleza dentro del campo de lo lícito. De ahí su versatilidad y flexibilidad y la enorme gama de su utilización tanto en el sector empresario cuanto en el de la vida individual y familiar de las personas. En menor medida ello ocurre, también, con otras instituciones del derecho positivo. Citemos como ejemplo el contrato de cesión de créditos (o derechos); no basta para su validez y eficacia la sola cesión, sino que debe determinarse su causa jurídica. Así, no puede decirse "cedo tal crédito o derecho" sino que hay que precisar su causa, y de tal modo: si hay precio o dación en pago, se tratará de una cesión-venta; si no hay contraprestación, de una cesión-donación, y si existe trueque con otro derecho o crédito que se recibe del cesionario, habrá cesión-permuta. Lo mismo ocurre con otra figura legal: la tradición, sin poder decirse simplemente que se la hace, para configurarla, con validez y eficacia, debiendo precisarse su carácter y causa. Así tendrá el efecto traslativo del dominio si opera como modo constitutivo en la compraventa de una cosa; o puede practicarse para hacer adquirir sólo la posesión, o aun únicamente la tenencia, como en el caso de la locación.<br />Pero el Fideicomiso asume una posible operatividad mucho más extensa ya que el negocio subyacente tiene variedad prácticamente innumerable dentro del ámbito de lo lícito. Por ello, el ingenio de un autor extranjero ha podido decir con elocuencia que la elasticidad del instituto es tal que su proyección efectiva será tan extensa como lo quieran la imaginación y la iniciativa de los empresarios y abogados competentes.<br />La doctrina suele agrupar en especies esa variedad tan generosa, con una finalidad didáctica y de sistematización de la figura legal. De tal modo, se enumeran Fideicomisos:<br />de administración;<br />de inversión;<br />mixtos (de administración e inversión);<br />inmobiliarios;<br />de garantía;<br />de seguros;<br />traslativos específicos de propiedad;<br />de desarrollo;<br />públicos y privados.<br />CAPITULO II<br />LAS ESPECIES DE FIDEICOMISO SEGUN LA LEY 24.441<br /> <br />Esta ley fue sancionada por el Congreso de la Nación con fecha 22 de diciembre de 1994 y tiene por finalidad el "Financiamiento de la vivienda y la construcción" pero su contenido es múltiple. En su Título Primero trata del FIDEICOMISO, en siete Capítulos sucesivos (artículos 1 a 26), contemplando dos especies: a) el fideicomiso común u ordinario -aunque no le asigna nombre-, artículos 1 a 18; y b) el fideicomiso financiero (artículos 19 a 24). Los artículos 25 y 26 regulan la extinción del fideicomiso. En este capítulo se analizarán ambas especies de fideicomiso.<br /> <br />II.I. PERFIL NORMATIVO DEL FIDEICOMISO COMÚN U ORDINARIO<br />1. Concepto<br />El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza.<br />El fideicomiso no constituye un fin en si mismo, sino, en verdad, un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio. El adquirente es el receptor de ciertos bienes, los que se mantienen separados del patrimonio de los demás sujetos que participan en el negocio y del suyo propio. La propiedad que aquél ostenta desde el punto de vista jurídico carece de contenido económico, pues éste le pertenece al beneficiario o bien al fideicomisario, que puede ser el propio transmitente (fiduciante).<br />La discusión acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta por la ley 24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato (arts. 2 y 4) y al fideicomiso testamentario como un acto jurídico unilateral de última voluntad sin que la no aceptación de su nombramiento por parte del fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso (art. 3).<br />De acuerdo con la Ley el Fideicomiso puede constituirse por dos medios: el contrato y el testamento. La ley se apoya básicamente en el contrato, hasta el extremo de que al dar su concepto, lo limita a él. Debió referirse "stricto-sensu", al "acto jurídico", comprensivo así de ambas especies. Dice el art. 1º: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Lo que hace el texto es proporcionar el concepto de un fideicomiso ya constituido, pues se trata de un contrato consensual y no real, por lo que debió decir que el fiduciante "se obliga a transmitir" (no "transmita", que supone una transferencia efectuada). Por otra parte, en el final donde dice: "... y a transmitirlo...", debió expresar: "... y a transmitirla...", pues está aludiendo a la "propiedad fiduciaria", que es de género femenino, al que hubo de ajustarse la calificación.<br />Para que el contrato tenga virtualidad jurídica, entonces, se requiere la presencia del fiduciante y del fiduciario. Ello no obsta a que, en caso de cesación de éste último, se apele al procedimiento de sustitución previsto en la misma ley (arts. 4, inc. e, y 10). La aceptación del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurídica, sí se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en caso de no existir al momento de la celebración, que consten los datos que permitan su futura individualización.<br />El contrato de fideicomiso es consensual y, conforme a lo previsto por el art. 1140 del Cód. Civ., queda concluido para producir sus efectos desde que las partes manifiestan su consentimiento. No es un contrato real pues no depende su existencia de que se haga efectiva la transferencia de la propiedad. La sola manifestación de voluntad es lo que perfecciona el contrato. A lo sumo, quien resulte ser su beneficiario podría demandar al fiduciario la efectiva transmisión de la propiedad fiduciaria.<br />La transmisión del bien produce el efecto jurídico de hacer nacer el patrimonio separado en cabeza del fiduciario transformándose, así, en un bien fideicomitido.<br /> <br />2. Las partes del contrato<br />Son dos las necesarias: el Fiduciante (o Fideicomitente o instituyente o constituyente), que es la persona que transmite los bienes y el Fiduciario (o Fideicomitido), que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos son las partes del contrato. Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el Beneficiario, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el Fiduciario y el Fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son partes del contrato; sus respectivas posiciones jurídicas quedan amparadas por las estipulaciones a favor de terceros del art. 504 del Código Civil.<br />Los cuatro pueden ser personas físicas o jurídicas con la importante salvedad de que, si se trata del Fideicomiso Financiero (que analizaremos mas adelante), el Fiduciario puede ser solamente una entidad financiera (sujeta a la ley 21.526) o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como "fiduciario financiero" (art. 19, ley 24.441). En el Fideicomiso común u ordinario, el art. 5º de la ley dispone una importante restricción: "Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir".<br />En el derecho comparado el Beneficiario y el Fideicomisario coinciden. Para nuestra ley pueden ser distintos; es facultad del Fiduciante, al constituir el Fideicomiso, disponer que las utilidades de los bienes a administrar por el Fiduciario (fideicomiso de administración/inversión) se entreguen a una o más personas, que designa como "beneficiarios" y, al extinguirse, los bienes transmitidos se entreguen a otra u otras personas (físicas o jurídicas) como "fideicomisarios". Pero pueden también coincidir.<br />Además, por aplicación del art. 2º de la ley, el fiduciante puede llegar a ser el Beneficiario y también el Fideicomisario, en cuyo caso los protagonistas del instituto se limitan a dos (las partes), o sea el Fiduciante y el Fiduciario.<br />El Fiduciario, según el régimen creado, no puede ser beneficiario ni fideicomisario; surge del art. 7º que el contrato constitutivo no podrá dispensar al fiduciario "de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos". Esta prohibición es demasiado estricta y ha merecido críticas de la doctrina; la limitación puede ir en perjuicio de la posible amplitud práctica de aplicación del fideicomiso. Así, por ejemplo, un Fiduciante entrega a un Banco, como Fiduciario, un lote de terreno para que edifique una finca que se sujetará al régimen de la propiedad horizontal, corriendo con todos los gastos y trámites, adjudicándole al transmitente las unidades que se convenga. En tal caso, el Banco, como Fiduciario no podría adjudicarse, en dominio pleno, el resto de las Unidades o alguna de ellas dada aquella prohibición, debiendo disponerlas y, aun en ese caso, nace la duda si podría quedarse con el producido (algunos autores dan respuesta afirmativa, limitando la prohibición al texto legal, conforme reza el art. 7º : "adquirir para sí los bienes fideicomitidos"). Al respecto, es interesante señalar que el Código Civil de Quebec (Canadá) de 1991, en su art. 1275, prevé el caso con solución especial: "El constituyente o el beneficiario puede ser fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un fiduciario que no sea ni constituyente ni beneficiario".<br /> <br />3. Qué caracteriza al Fideicomiso<br />Constituye una transmisión de bienes que hace una parte (fiduciante) a la otra (fiduciario), bienes que deben estar individualizados en el contrato (o testamento) o, de no ser ello posible, constará la descripción de sus requisitos y características (arts. 4º, inciso a- y 3º).<br />Lo adquirido por el fiduciario lo califica la ley como Propiedad fiduciaria, quedando entendido que ella será Dominio fiduciario si se trata de cosas (muebles o inmuebles), como lo llama el art. 2662 del Código Civil y Propiedad fiduciaria, propiamente dicha, si recae sobre objetos inmateriales o incorporales susceptibles de valor (créditos, derechos intelectuales, marcas de fábrica y "derechos" en general).<br />Al respecto, conviene recordar que "Dominio" y "Propiedad" no tienen plena equivalencia pese a que el Código Civil suele usarlos en modo indistinto y con igual alcance. Propiedad sería el género y el Dominio una de sus especies. El Código citado alude, v. gr. a la "propiedad" de la deuda (art. 732) o del crédito (arts. 1457 y 1459) y no podría usarse "dominio" de la deuda o de los créditos ya que ni las deudas ni los créditos son "cosas" sino "bienes en sentido estricto" (arts. 2311 y 2312). Por ello se habla de "propiedad intelectual" o de "propiedad industrial", y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su reiterada jurisprudencia, le ha dado a la voz "Propiedad" un alcance amplísimo, interpretando y aplicando los arts. 14 (uso y disposición de la propiedad) o 17 (inviolabilidad de la propiedad) de la Constitución Nacional con el sentido comprensivo de todo y cualquier derecho patrimonial. No se habla, entonces, de "dominio", expresión ésta reservada para las cosas, muebles o inmuebles).<br /> <br />4. Qué significado tiene la calificación de "Propiedad fiduciaria" (o Dominio fiduciario)<br />Es importante la respuesta, pues en ello está la clave del Fideicomiso, según lo reglamentó la ley 24.441.<br />El Fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comúnmente el dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto respecta al "dominio" (que es el "modelo" con que se expresa la ley), resulta útil recordar que el Código Civil distingue dos clases de dominio (arts. 2507 y 2661): el que llama perfecto o pleno y el dominio que denomina imperfecto o menos pleno. Dentro de este último separa tres subespecies: el dominio fiduciario, el dominio revocable, regidos ambos en el Título VII del Libro III (arts. 2661 a 2672) y el dominio que resta al dueño perfecto, que ha gravado la cosa que es su objeto, con un derecho real a favor de un tercero, como la servidumbre o el usufructo.<br />El dominio perfecto tiene tres caracteres: es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tener cada una "en el todo" el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad común de dos ó más personas, el derecho real no es ya "dominio" sino "condominio", que es otro derecho real); es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientemente de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripción, en cuyo caso el anterior titular pierde el dominio en razón del carácter exclusivo antes mencionado); y es absoluto (en el sentido de que es el derecho real que confiere el máximo de facultades a su titular, quien podrá disponer, usar, poseer y gravar la cosa dentro de los límites que marca la ley).<br />Del carácter "exclusivo" participa el dominio imperfecto y, por lo tanto, el dominio fiduciario, que sólo contemplaremos en adelante. En cambio, los otros dos caracteres -elementos naturales y no esenciales para la existencia del dominio perfecto- no son propios del dominio fiduciario y es justamente aquí donde aparece la diferencia que distingue al dominio fiduciario como especie del dominio imperfecto o menos pleno.<br />Es temporario y no puede durar más de 30 años contados desde la fecha de su constitución. Así lo dice el art. 4º, inciso c) de la ley 24.441, donde dispone que el dominio fiduciario "nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad". Este carácter temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La ley olvidó generalizar pero la solución no puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, lo que surge -por otra parte- del art. 25, inc. a). Además, el "dominio fiduciario" (y la "propiedad fiduciaria"), aparte de ese límite temporario o el menor que se establezca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condición resolutoria (art. 1º de la ley 24.441) y, al producirse su cumplimiento, también se extingue (art. 25, inciso a) de la misma ley).<br />El dominio fiduciario carece igualmente del carácter de ser absoluto, propio del dominio perfecto, lo que se desprende de dos circunstancias fundamentales que tipifican el fideicomiso y la titularidad que surge de su constitución:<br />El bien (o los bienes), en sentido amplio, que se transfiere al fiduciario, se lo entrega el fiduciante para que cumpla una finalidad, a especificar en el contrato o testamento que crea el fideicomiso y que configura, por lo general, la condición cuyo cumplimiento produce su extinción (resolución) en los términos del art. 25. Al respecto, el art. 17 faculta al Fiduciario para disponer o gravar los bienes fideicomitidos "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", lo que es importante, por cuanto muestra que el fiduciario tiene -aunque limitadas- las facultades propias del carácter "absoluto" del dominio, recordando también que el art. 6º le impone el deber de conducirse "con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él"; se sigue así el "standard" del art. 59 de la ley de sociedades 19.550, para los representantes y administradores de las sociedades comerciales (ese "standard" reemplazó el tradicional que imponía actuar como "un buen padre de familia").<br />Tales "fines" a cumplir por el fiduciario los confirma el art. 1º de la ley al disponer que la "propiedad fiduciaria" deberá ser ejercida por el Fiduciario "en beneficio de quien se designe en el contrato" (o en el testamento, cabe agregar) y dar a los bienes el destino indicado, a la finalización del fideicomiso (arts. 1, 4 inciso d- y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).<br />Por la razón expuesta, la ley 24.441 establece que el fiduciario no adquiere "para sí" los bienes que se le transmiten, lo que le prohibe expresamente el art. 7º, como se dijo en el punto 2. Esta norma prohibitiva es importante como lo son sus complementarias, y las reflexiones que el sistema motiva, conforme a lo que sigue:<br />Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del Fiduciario, quien sólo tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo que le confiere la necesaria legitimación substancial para proceder a su disposición, ya sea para cumplir los fines del instituto (art. 17) o ya para transferirlos al Fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extinción (arts. 1 y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).<br />El art. 12 de la ley dispone que el carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Complétase esta disposición con la primera parte del art. 13 que ordena a los registros correspondientes a tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, cuando se trate de bienes registrables.<br />El acto de transmisión del dominio o de la propiedad, no es ni gratuito ni oneroso para el Fiduciario, ya que su valor económico es "cero" para él y neutro como tal; recibe los bienes a título de confianza, para cumplir los fines instruidos por el Fiduciante, con los alcances indicados. No obstante -cabe no olvidarlo- para el régimen que adopta la ley 24.441, es el titular del dominio fiduciario o propiedad fiduciaria de esos bienes (arts. 11 a 16 de la ley). Ello muestra que el decreto 780/95 se aparta y no se ajusta al régimen citado cuando considera al Fiduciario, a los efectos del pago del impuesto a las ganancias y a los bienes personales, como administrador de "patrimonios ajenos".<br />La ley 24.441 ratifica esa posición normativa al prever la muerte del fiduciario, si es persona física, o su extinción si es persona jurídica. En el primer caso (persona física) los bienes no se transmiten a los herederos del Fiduciario, ni aun como Propiedad Fiduciaria -como ocurría con el art. 2662 del Código Civil, antes de su reforma por la ley 24.441-. Los arts. 4º, inc. e); 9, inc. b) y 10, de dicha ley, prevén supuestos de que al cesar el fiduciario en sus funciones de tal, debe ser reemplazado, o por el sustituto designado, o aplicando el procedimiento fijado para el reemplazo, o en última instancia por designación judicial, debiendo en todos los casos, transmitir los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario, todo lo cual confirma el criterio de la ley de que esos bienes no se transmiten a los sucesores del fiduciario.<br />Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio personal del fiduciario, la ley les da el carácter de "patrimonio separado". El art. 14 lo dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La mención del segundo (el fiduciante) en realidad está demás, pues si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han salido de él. Los arts. 15 y 16 complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos están fuera de la acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del beneficiario. En cuanto al fiduciante, ello es obvio por la razón antes expuesta y por no ser acreedor del patrimonio fiduciario (la ley deja a salvo la acción de fraude), y en cuanto a los acreedores del Beneficiario (y del Fideicomisario, cabría agregar), la conclusión surge de que ellos no son aun titulares del dominio o propiedad de los bienes transmitidos al Fiduciario, lo que ocurrirá una vez extinguido el fideicomiso. Estos últimos acreedores (los del beneficiario) podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de lo que establezca a su respecto el contrato o testamento (art. 15, parte final). Cabe recordar que esos frutos no integran el patrimonio personal del Fiduciario, sino que ingresan al patrimonio fiduciario, al igual que los bienes que se lleguen a adquirir con los mismos (art. 13 de la ley), a diferencia de lo que resultaba de la aplicación del art. 2662 del Código Civil, en su redacción anterior a la actual reforma. La propiedad fiduciaria de los bienes que se adquieran con los frutos no proviene de una transferencia fiduciaria sino de una subrogación real, empleando el art. 13 de la ley la expresión "cuando así resulte del contrato", debiendo interpretarse, entonces, que si el contrato guarda silencio y la adquisición de los bienes con los frutos no fuese necesaria para alcanzar los fines determinados, le estaría al fiduciario vedado adquirirlos. Por razones prácticas es aconsejable prever en el contrato los supuestos ante los cuales éste estaría facultado a adquirir tales bienes.<br />Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la ley dispone que los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso "las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos". Lo antes manifestado impone la salvedad de que, en el ejercicio de su función, el Fiduciario (o sus dependientes) hayan incurrido en culpa o dolo, respondiendo en ese caso, personalmente, de los daños y perjuicios causados. Si hay insuficiencia del patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, no dará lugar a la declaración de su quiebra, dispone el art. 16, agregando que en tal supuesto "y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación", a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra. Aquí la ley muestra una total insuficiencia, dado que debió prever, en tema tan complejo, las reglas a las que deberá ajustarse dicha liquidación. Volveremos sobre la cuestión de la responsabilidad del fiduciario en ocasión en que examinemos la misma, como tal y desde el punto de vista tributario.<br />La transferencia fiduciaria de los bienes es el medio o vehículo para alcanzar los fines previstos y no un fin en sí mismo. La transferencia de la propiedad, como hemos visto, es a título de confianza, en razón de que la transmisión se realiza porque el fiduciante confía en el fiduciario para encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa porque el fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es gratuita, porque éste no le dona la propiedad a aquél, quien la recibe sólo para ejecutar el encargo.<br />El carácter a título de confianza de la transmisión de los bienes fideicomitidos no debe confundirse con el carácter que pueda tener el contrato mismo de fideicomiso. En efecto, éste será oneroso o gratuito en función de que el fiduciario reciba o no una retribución por su gestión. En este caso, en ausencia de una manifestación expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441 presume su onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribución.<br />Una característica de la propiedad fiduciaria es su transitoriedad ya que la misma está restringida a que el fiduciario la retransmita en cumplimiento de la voluntad del constituyente. Dicha retransmisión no es otra cosa que la consecuencia del cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dándose, así, por extinguido el carácter fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.<br /> <br />5. Art. 72 de la ley 24.441<br />Este artículo, en su inciso c), contempla el supuesto de una entidad financiera que emita títulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanecen depositados en ella, declarando que la entidad "será el propietario fiduciario de los activos" (se trata de un supuesto de fideicomiso financiero), y agrega esta sorprendente frase: "Sin embargo los créditos en ningún caso integrarán su patrimonio". Se trata de un error conceptual de la ley, ya que ese "Sin embargo" parece dar a entender, interpretado "a contrario sensu", que si la frase no estuviere, los créditos referidos integran el patrimonio personal o propio de la entidad, lo que no es así tratándose de una "propiedad fiduciaria", caracterizada precisamente por constituir los bienes fideicomitidos "un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante" (artículo 14 de la referida ley).<br /> <br />6. Naturaleza jurídica del patrimonio fiduciario<br />Se trata de un tema en el que existe una gran disparidad doctrinaria y legislativa. Pueden citarse diversas teorías, entre las que se enuncian, sintéticamente, las que siguen:<br /> <br />6.1. Mandato irrevocable<br />Se pretende calificar así la transmisión de bienes que supone el fideicomiso. La sostuvo en 1920 el jurista panameño Dr. Ricardo Alfaro y son un trasunto de ella las leyes de México de 1924 y 1926, y el Código de Comercio de Panamá de 1941 . Se la ha criticado con el simple argumento de que en el mandato se actúa en relación con bienes que son y continúan siendo del mandante. En cambio, en el fideicomiso los bienes se transmiten al fiduciario (que no puede equipararse a un mero mandatario) y cuando dispone de ellos lo hace a su propio nombre.<br /> <br />6.2. Titularidad doble<br />Es una teoría que deriva del régimen propio del "trust" anglo-americano, adaptado a un sistema normativo distinto al de los países del "civil law", que tiene vigencia principal en los países de Europa y América del Sur. La titularidad jurídica (legal) la tendría el Fiduciario, y la titularidad económica, el Beneficiario (o el Fideicomisario). En Italia la apoyó Remo Franceschelli en un libro destacado, sobre la materia. En nuestro derecho positivo no tiene asidero tal teoría, contraria al carácter del dominio (perfecto o imperfecto) de ser "exclusivo" (art. 2508 del Código Civil).<br /> <br />6.3. Patrimonio de afectación (autónomo)<br />El patrimonio fideicomitido carece de titularidad real. Sostuvo la teoría Pierre Lepaulle, autor francés, en publicaciones también destacadas. Tiene un reflejo positivo: el Código Civil de Quebec (Canadá) la adopta. Su art. 1261 dice: "El patrimonio fiduciario, formado por los bienes transferidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectación autónomo y distinto del patrimonio del constituyente, del fiduciario o del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real". Esta figura es extraña a nuestra tradición jurídica y no la adoptó la ley 24.441.<br />6.4. Titularidad del Fiduciario<br />Era el sistema del art. 2662 del Código Civil y lo sigue siendo en su redacción actual, modificado por el art. 73 de la ley 24.441, la que -además- atribuye la titularidad de los bienes fideicomitidos al Fiduciario, como "Propiedad Fiduciaria", con los caracteres ya expuestos y constituyendo un "patrimonio separado" del propio patrimonio del Fiduciario (arts. 1 y 11 a 18). En realidad en el derecho positivo argentino existen supuestos en que una persona es titular de dos masas patrimoniales: la propia (general) y otra (especial). Así:<br />En la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, por parte del heredero (arts. 3357 a 3409 del Código Civil). La misma tiene el efecto de que el heredero beneficiario sólo responde de las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia: art. 3371, que agrega: "Su patrimonio no se confunde con el del difunto, y puede reclamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese contra la sucesión". Además, el art. 3365 dispone que: "El heredero por su aceptación bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia". Ello significa que el heredero beneficiario, hasta que cese la situación, es titular de dos masas patrimoniales: la propia y personal, y la recibida del causante, que no se confunde con aquélla.<br />Similar caso ofrece la llamada "separación de los patrimonios del difunto y del heredero" (arts. 3433 a 3448 del Código Civil). El art. 3433 establece que todo acreedor de la sucesión puede demandar contra todo acreedor del heredero "la separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero". Y el art. 3436 confiere igual derecho a los legatarios "para ser pagados del patrimonio del difunto, antes que los acreedores personales de los herederos". De tal modo, mientras subsiste la separación indicada, el heredero es igualmente titular de dos masas patrimoniales, a los fines indicados.<br />Finalmente, el caso de presunción de muerte (arts. 22 y siguientes de la ley 14.394). De acuerdo con el art. 28 de esta ley, declarada la presunción de muerte del ausente, los herederos o legatarios al día fijado como presuntivo del fallecimiento, reciben los bienes del ausente, inscribiéndose el dominio en el registro correspondiente, a su nombre "con la prenotación del caso", pudiendo hacer partición de los mismos "pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial". La libre y plena disponibilidad de los bienes, la adquieren una vez transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, fijado, u ochenta años desde el nacimiento de la persona ausente (art. 30 de la ley citada). Ello supone que durante el período respectivo, el heredero o legatario, son titulares de dos patrimonios separados: el propio y el recibido del ausente, al ser declarado su fallecimiento presunto.<br />No obstante la existencia de los supuestos antes recordados, cabe observar una diferencia importante respecto del fiduciario en el fideicomiso. En las situaciones antes mencionadas, el heredero, que retiene la titularidad de los bienes recibidos, aunque separados de los bienes que integran su patrimonio personal, mantendrá la propiedad de dichos bienes una vez cesada la respectiva situación, o de los bienes remanentes que restaren, quedando entonces legitimado para su plena disponibilidad. En cambio ello no ocurre con el Fiduciario, quien cesado o extinguido el fideicomiso, no puede adquirir su dominio o propiedad plenos, que pasarán al beneficiario o al fideicomisario o en suma al fiduciante (arts. 2 y 26 de la ley 24.441, y 2662 del Código Civil), dado que le está prohibido adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 7 de la ley citada).<br /> <br />6.5. Contrato típico<br />El nuevo contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441 es un contrato típico no asimilable a ninguna otra figura existente y cuya especial naturaleza jurídica le viene, precisamente, de las prescripciones contenidas en dicha ley. La circunstancia de que en este contrato coexistan diferentes actos que aisladamente denotan tipicidad jurídica, no autoriza a asumir que el fideicomiso quede subsumido en alguno de esos actos también tipificados.<br />El contrato de fideicomiso contiene una cesión de derechos pero, además, un pacto de fiducia en el que el fiduciario es el destinatario de un mandato para cumplir una determinada función. Sin embargo, no podría subsumirse aquel contrato en la figura del mandato, ya que a través de éste (y sólo con él) no podría transferirse la titularidad de los créditos cedidos ni la imputación de éstos a un patrimonio separado, como ocurre efectivamente en el fideicomiso. Existe, pues, en la figura una conjunción de contratos interrelacionados lo que lo convierte en otro distinto.<br />La ley ha querido dotar al fideicomiso de una especial regulación, con el objeto de tender un manto de protección jurídica que posibilite desarrollar este tipo de negocios dentro de un marco de definiciones precisas.<br /> <br />7. Extinción del Fideicomiso<br />El art. 25 de la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguirá por:<br />El cumplimiento del plazo o condición a que esté sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal (30 años desde su constitución).<br />La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo.<br />Cualquier otra causal prevista en el contrato.<br />Sobre el texto transcripto cabe comentar:<br />Ocurrido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición, pese a la letra de la ley de que el fideicomiso queda extinguido, debe entenderse que mientras el fiduciario no cumpla con la entrega de los bienes a quien corresponda, subsiste el patrimonio separado que establece el art. 14, con sus efectos, pues de otro modo quedaría violada la prohibición del art. 7, de que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos.<br />La ley 24.441 no prevé qué ocurre si la condición fracasa y no se cumple, lo que debió regular, por lo que será importante que al constituirse el fideicomiso, se contemple esa situación. El supuesto tiene relevancia pues, conforme al art. 554 del Código Civil: "No cumplida la condición resolutoria, o siendo cierto que no se cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición". Aplicando a la letra ese texto, el fiduciario vería consolidada su adquisición, conclusión que no puede admitirse dada la expresa prohibición del art. 7º de la ley citada, de que el fiduciario adquiera "para sí los bienes fideicomitidos". La solución será que los bienes, en tal caso, sean devueltos al fiduciante.<br />En cuanto a cualquier otra causal, a la que remite el inciso c) del art. 25, como "prevista en el contrato" (o en el testamento respectivo), cabría consignar: la realización de los fines del fideicomiso, o haberse tornado ello imposible; la muerte del fiduciante o del beneficiario; por acuerdo de los nombrados; u otras situaciones posibles y lícitas, a mencionar en el contrato o testamento, constitutivos del fideicomiso.<br />El art. 26 de la ley dispone que producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario debe entregar los bienes respectivos "al fideicomisario o a sus sucesores", pero el término "fideicomisario" debe interpretarse aquí en sentido amplio, incluyendo el fiduciante o al beneficiario, que pueden ser igualmente destinatarios finales, como surge de la última parte del art. 1º., y del art. 2662 del Código Civil, en su contenido actual, comprensivo de todas las situaciones, al determinar que al producirse la extinción del fideicomiso la cosa objeto del mismo debe entregarse "a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".<br /> <br />8. La reforma del art. 2662 del Código Civil<br />8.1. Texto anterior y actual<br />Decía el texto anterior:<br />"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".<br />El texto actual. según el art. 73 de la ley 24.441 dice:<br />"Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".<br /> <br />8.2. Diferencias básicas entre ambos conceptos<br />Se sustituye "restituir" por "entregar" la cosa objeto del fideicomiso, una vez extinguido éste, haciéndose eco de la crítica que había merecido la expresión, a gran parte de nuestra doctrina, resultando más apropiada la que ahora se utiliza.<br />Se suprime el requisito de que la cosa sea entregada "a un tercero", estableciendo el nuevo texto que dicha entrega sea efectuada "a quien corresponda", conforme lo disponga el respectivo contrato o testamento, o en su caso la propia ley. De este modo queda ajustada la norma a lo reglamentado por la ley 24.441, cuando dispone que la transferencia sea realizada "al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (arts. 1 y 26, éste interpretado en función de aquél, según lo expresado "ut supra").<br />El nuevo art. 2662 suprime lo de fideicomiso "singular" y autoriza la opinión de que el fideicomiso puede ser "universal" (caso de la herencia), siempre que los bienes estén individualizados o con la descripción de sus requisitos y características (arts. 4º., inciso a- y 3º., de la ley).<br />En el sistema del Código Civil el fiduciario podía realizar actos de disposición y de administración respecto de los bienes fideicomitidos, quedando sin efecto los primeros, con efecto retroactivo, al extinguirse el fideicomiso, salvo pacto o disposición legal en contrario, por aplicación de los arts. 2668 a 2670, que si bien aluden al dominio revocable, se los consideraba extensivos al dominio fiduciario, al igual que el art. 2671 . El art. 74 de la ley 24.441, agregó al art. 2670 del Código Civil, el siguiente párrafo: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial". Por ello cabe anotar el distinto régimen que aparece, debiendo aceptarse que los actos de disposición que otorgue el fiduciario por aplicación del art. 17 de la ley, para cumplir los fines del fideicomiso, no quedan revocados o resueltos al extinguirse el fideicomiso, debiendo tenerse presente que conforme al art. 11 de la ley 24.441, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria "que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil (además de la ley) cuando se trate de cosas, incluyéndose el art. 2670 citado, en dicho Título VII.<br />En cuanto a los "frutos" de la cosa transmitida: en el sistema del Código Civil (art. 2662 anterior) tales frutos eran para el fiduciario, en cambio, en el de la ley ingresan al patrimonio fiduciario separado, al igual que los bienes que se adquieran con los mismos (art. 13).<br />Si la transmisión de los bienes hecha por el Fiduciario, fuere a título oneroso, lo recibido, en el sistema del Código Civil, integraba el patrimonio del mismo; en cambio en el de la ley 24.441, ingresan al patrimonio separado.<br />En suma: en el régimen del Código Civil (art. 2662 anterior) los bienes fideicomitidos formaban parte del patrimonio personal del fiduciario; en cambio en el régimen de la ley, esos bienes integran un patrimonio que es separado del patrimonio propia del fiduciario (art. 14, ley 24.441).<br /> <br />9. Omisiones de la ley 24.441 al reglamentar el Fideicomiso<br />Pueden anotarse como importantes, las que siguen:<br />Falta un adecuado régimen de publicidad en relación con las cosas muebles y otros bienes no registrables. Debió disponerse la inscripción pertinente en el Registro Público de Comercio. Cabe recordar lo normado por la misma ley para el "leasing": el art. 30 dispone que a los efectos de la oponibilidad del contrato frente a terceros, si se tratare de cosas muebles no registrables: "deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren".<br />Debieron preverse normas contemplando el tratamiento tributario y el régimen de contabilización de las operaciones.<br />No se regula la situación del Fideicomisario, al que debieron hacerse extensivos, por lo menos, los derechos del Beneficiario, en cuanto pudieren serles aplicables. Recordar, además, el defectuoso uso que se observa en el art. 26, que debe entenderse en sentido amplio, para armonizarlo con el art. 1º.<br />No se prevé el supuesto de que la condición resolutoria a que esté sujeto el fideicomiso, no se cumpla. En ese caso los bienes no pueden consolidarse en cabeza del fiduciario, conforme a los principios generales (art. 554 del Código Civil), sino que deben retornar al fiduciante, pues de otro modo se violaría la prohibición de que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos (art. 7, ley 24.441).<br />El plazo máximo de 30 años se prevé solamente para el dominio fiduciario (art. 4º, inciso c), pero debe considerarse extendido también a la propiedad fiduciaria, es decir tratándose de bienes que no son cosas, ya que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, como se expresó "supra" (punto 4.).<br />La prohibición del art. 7 es demasiado rígida (el fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos -sin excepciones-). Recordar lo dispuesto al respecto por el Código Civil de Quebec (1991). Imagínese el caso ya expuesto de un propietario de lotes, cuyo dominio fiduciario transmite a un banco (fiduciario), para que edifique sobre ellos una finca, dividiéndola después en propiedad horizontal (ley 13.512), adjudicándole al fiduciante una o más unidades en pago de su transmisión. En tal supuesto no podría el fiduciario adjudicarse unidades en pago de sus inversiones, lo que podría malograr el negocio, no siendo justa ni razonable esa solución, contraria al interés general, obligando a recurrir a negocios complementarios e intervenciones de terceros, que permitan obviar la prohibición legal, que aparece de tal manera como incongruente. Los riesgos que quisieron obviarse con dicha prohibición, pudieron soslayarse con otros medios -diversos- adecuados.<br />Cuando existe insuficiencia del patrimonio fiduciario, se dijo antes que el art. 16 de la ley, desechando la posible quiebra, autoriza al fiduciario a proceder a la liquidación del patrimonio fiduciario, entregando el producido a los acreedores respetando los privilegios previstos para la quiebra (art. 16). Reglamentación tan sumaria es totalmente insuficiente y debió normarse una más prolija y adecuada, para solucionar la grave y compleja situación que se contempla, sin intervención de los jueces.<br />La ley no ha previsto un problema de técnica jurídica evidente, que deberán suplir la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales. El fiduciante, al constituir el fideicomiso y cumplirlo, pierde indudablemente el dominio y/o la propiedad de los bienes transferidos al fiduciario, los que salen de su patrimonio. Pero el fiduciario no adquiere el dominio pleno o perfecto, de las cosas recibidas, ni la propiedad plena de los otros bienes que integren el fideicomiso. A su vez cuando el fiduciario dispone de los bienes recibidos (art. 17) o los entrega al extinguirse el fideicomiso, a quien corresponda (art. 2662 del Código Civil y arts. 1, 26 y concs. de la ley), transmite el dominio pleno al adquirente, ya que no puede admitirse que tal adquisición se limite a un dominio o propiedad de carácter fiduciario. La ley, entonces, debió contemplar lo expuesto, pudiendo haber dispuesto en forma expresa (y no tácita como ante ese silencio habrá que interpretar) que el fiduciario quedaba investido de legitimidad substancial para disponer los bienes constitutivos del patrimonio fiduciario, transmitiéndolos a quien resulte adquirente, en dominio o propiedad plenos. De ese modo queda salvada la objeción que surge del art. 3270 y sus concordantes del Código Civil, de que: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y mas extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere" ("Nemo dat quod non habet", decían los romanos -"Nadie da lo que no tiene"), principio que no rige para el adquirente y posesor de buena fe de cosas muebles: arts. 2412 , 3271 y concs., del Código Civil).<br /> <br />10. Aplicaciones del Fideicomiso<br />Contemplemos brevemente algunas de las especies de fideicomisos cuya variedad tan generosa es el producto de la gran elasticidad de este instituto.<br /> <br />10.1. Fideicomiso de garantía<br />Puede reemplazar, con ventajas, a la hipoteca y a la prenda función de garantía de una deuda. Para ello el fiduciante transfiere un bien (por ejemplo, una cosa inmueble o mueble) en propiedad fiduciaria, garantizando una obligación que mantiene a favor de un tercero, con instrucciones de que, no pagada la misma a su vencimiento, el fiduciario procederá a disponer la cosa y con su producido neto desinterese al acreedor y el remanente líquido que restare, lo reintegre al fiduciante. En el respectivo contrato de fideicomiso se adoptarán todas las previsiones necesarias, incluyendo sobre la forma de acreditar la mora del fiduciante deudor para con su acreedor, beneficiario de la garantía. Se aprecia que de ese modo se evitan los trámites de ejecución judicial -v. gr., de la hipoteca-, con la rapidez y economía que ello supone, no olvidando que el bien fideicomitido queda fuera de la acción de los otros acreedores del fiduciante y de los que lo sean del fiduciario, dado que constituye un patrimonio separado. Por otra parte, queda fuera también del concurso de cualquiera de ellos (fiduciante y fiduciario), evitándose todo trámite de verificación -salvo la acción de fraude que se hubiere cometido respecto de los acreedores del fiduciante: art. 15 de la ley 24.441-.<br />No deja de advertirse, ante el silencio de la ley 24.441, que no trata ni regula las especies de fideicomiso ordinario, que queda pendiente de respuesta la pregunta sobre la naturaleza de la "garantía" que origina la que se analiza, y la del eventual privilegio que nazca de ella. Es evidente que no se genera un derecho real a favor del beneficiario o fideicomisario acreedor, como ocurre, por ejemplo, con la prenda o la hipoteca, teniendo aquél el derecho personal de exigir al fiduciario, en caso de incumplimiento del fiduciante deudor, que proceda a la venta o realización de los bienes o derechos fideicomitidos y con su producido se lo desinterese, pagándole su crédito. La efectiva y auténtica garantía, con el privilegio de cobro resultante, tendrían apoyo en las disposiciones de los arts. 14, primera parte, y 15 de la ley 24.441, pero no existen dudas que el problema debió y debe ser objeto de consideración y resolución legal, o por lo menos reglamentaria, correspondiendo dictar las normas pertinentes.<br /> <br />10.2. Fideicomiso de seguros<br />Las buenas intenciones del jefe de familia que contrata un seguro de vida para que el día que fallezca, su esposa e hijos reciban una suma importante que les permita una digna subsistencia, pueden malograrse si ocurrido el siniestro los beneficiarios de la indemnización que abone la Compañía aseguradora, administren mal lo recibido y en poco tiempo consuman el importe cobrado. Es una preocupación que nunca descarta quien contrata tal seguro, la que puede soslayarse por la vía de un fideicomiso debidamente constituido. El asegurado nombra como beneficiario a un banco u otra entidad financiera de su confianza, y contemporáneamente celebra con el mismo un contrato de fideicomiso, designándolo fiduciario del importe a percibir de la aseguradora, fijando su plazo y especificando todas las condiciones a las que debe ajustarse aquél en cumplimiento de los fines instruidos (inversiones a efectuar, beneficiarios de las rentas, destino final de los bienes, etc., etc.). Se trata de una variedad de fideicomiso que puede ser de suma utilidad, y con provecho para las entidades fiduciarias por las comisiones u otros ingresos que por su gestión convengan y perciban. Ha tenido gran desarrollo en México.<br /> <br />10.3. Fideicomisos inmobiliarios<br />Su amplitud puede ser, también, muy variada. Será muy útil utilizarlo en la ejecución de proyectos inmobiliarios que requieren la presencia de varias partes con intereses contrapuestos, cuya armonización y recíproca seguridad hace necesaria la presencia de una entidad que ofrezca una garantía suficiente a quienes participen de la operación. El banco u otra entidad financiera interviniente, en calidad de fiduciario, puede ser el punto de equilibrio entre las partes, que confiera la imprescindible confianza entre todas ellas. Póngase como ejemplo la construcción de un edificio con unidades a distribuir entre quienes resulten adjudicatarios bajo el régimen de la propiedad horizontal. Confluyen en el negocio intereses diversos, en conexión recíproca, como entidades que concedan créditos, constructores y arquitectos que realicen los trabajos, ingenieros y calculistas, entidades municipales que deban conceder los permisos y autorizaciones que correspondan, entidades de control ambiental, el o los propietarios del terreno donde se hará la construcción, escribanos que proyecten y otorguen oportunamente los instrumentos legales pertinentes, y su inscripción en los registros de ley, etc. La presencia de todos estos interesados logra conciliarse con ventaja, cuando una entidad financiera especializada ejerce la titularidad del inmueble, como propiedad fiduciaria y ofrece plena seguridad de que el negocio se desarrollará con respeto de todos los intereses involucrados y según lo convenido. Ya antes de dictada la ley 24.441 y aplicando el art. 2662 del Código Civil, hubo experiencias satisfactorias en la materia. Concéntrese la atención, para valorar la utilidad del sistema, en el caso común de un propietario del terreno y una empresa constructora que asume el compromiso de construir el edificio y desinteresando a aquél con unidades terminadas.<br /> <br />10.4. Recientes aplicaciones oficiales del fideicomiso<br />Al respecto pueden mencionarse:<br />Decreto 286 del 27.02.1995.<br />Constituye un Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial con el objeto de asistir a los bancos de provincia sujetos a privatización y fomentar la privatización de empresas provinciales, por un plazo de 2 años, aprobando el convenio de fideicomiso a suscribir entre el Estado Nacional, como fiduciante, y el Banco de la Nación Argentina, como fiduciario, siendo beneficiarios las provincias o los bancos, total o parcialmente de propiedad de las Provincias que resulten elegibles, cuyo texto se agrega en Anexo al Decreto.<br />Decreto 445 del 28.03.1995.<br />Crea el Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria, con el objeto, relacionado con entidades financieras, de suscribir e integrar aportes de capital u otorgar préstamos, comprar y vender acciones, adquirir activos y realizarlos, y cumplir las gestiones y transferencias que le encomiende el Banco Central de la República Argentina. Prevé la suscripción del pertinente contrato de fideicomiso, a suscribirse entre el Estado Nacional y el Banco de la Nación Argentina. Modifica además el contrato de fideicomiso aprobado por el Dec. 286/95 incluyendo entre los beneficiarios a la Capital Federal y a los bancos total o parcialmente de propiedad de los municipios que resulten elegibles.<br />Ley 23.696 (reforma del Estado).<br />En su Capítulo III (arts. 21 a 40), organiza un "Programa de Propiedad Participada", para adquirir el capital accionario de empresas y sociedades declaradas sujetas a privatización. En los arts. 34 y 35 alude a un "banco fideicomisario" (en realidad sería el fiduciario, conforme a la terminología de la ley 24.441).<br />Decreto 585 del 31.05.1996.<br />Reglamentando el auto-seguro en el sistema de la ley de riesgos de trabajo (24.557). En su art. 2º. prevé, con detalles, la celebración de un contrato de fideicomiso, actuando como fiduciario una entidad bancaria habilitada para recibir inversiones de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).<br />II.II. FIDEICOMISO FINANCIERO<br /> <br />11. El mercado de capitales<br />El mercado de capitales al que también se lo conoce como mercado de valores es el vehículo financiero que permite al Estado y a los particulares hacerse de capitales a mediano y largo plazo.<br />El mercado de capitales sumado al mercado de dinero integrado por el sistema bancario y el financiero no institucionalizado, configuran el mercado financiero, en el cual se invierten los ahorros que se derivan a los créditos de todo tipo. Así, entidades financieras, fondos de pensión, sociedades de bolsa, agentes de mercado, son los canales a través de los cuales se movilizan los recursos dinerarios, mediante instrumentos aptos como las acciones, los títulos de deuda, las cuotapartes de fondos y los contratos de futuros y opciones.<br />En la Argentina la oferta pública de títulos valores está regulada por la ley 17.811 que es la que ha creado la autoridad que ejerce la superintendencia , es decir, la Comisión Nacional de Valores, y regula la organización y funcionamiento de las bolsas de comercio y mercados de valores, así como la actuación de las personas que intervienen en la compra y venta de títulos valores. Al regular sólo la oferta de valores realizada por personas físicas o jurídicas privadas, no caen dentro del ámbito de su competencia la oferta pública de títulos valores emitidos por la Nación, las provincias, las municipalidades, los entes autárquicos y las empresas del Estado.<br />La oferta pública, entonces, viene a constituirse en una especie de respaldo que el Estado otorga a los títulos valores a través de la actuación de la Comisión Nacional de Valores, con el objeto de que el inversor esté en condiciones de conocer la capacidad económica y administrativa de la entidad emisora, de modo de asegurarle ciertas condiciones de seguridad.<br />A esta oferta a través de la emisión de títulos valores, le acompaña la oferta secundaria comprensiva de las sucesivas transmisiones o negociaciones del título con intervención de los agentes de bolsas o de mercado abierto. Este mecanismo secundario le otorga a la emisión un atractivo adicional por la posibilidad de obtener una rápida realización de la inversión, dependiendo su mayor o menor facilidad de realización de las características del título.<br /> <br />12. La securitización<br />La securitización es una transformación de activos ilíquidos en títulos valores negociables. Consiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que sirvan de respaldo a la emisión de títulos valores o participaciones para ser colocadas entre inversores. Los créditos de esos activos quedan incorporados a los títulos que, a su vez, están garantizados por los activos subyacentes. Estos títulos valores son, por definición, negociables en un mercado secundario.<br />''Securitizar" una obligación es representarla con un título. Nótese que no toda técnica de financiamiento mediante títulos valores conlleva la característica de transformar activos inmovilizados en activos líquidos. Tal es el caso, por ejemplo, de las obligaciones negociables, ya que en ellas, aún cuando el objetivo perseguido es la obtención de recursos, la garantía de repago está localizada en la solvencia económica del emisor y no en el activo que ha de servir de respaldo a la emisión, como ocurre, en cambio, con la securitización, lo que le da a ésta particulares características.<br />El fenómeno de la globalización a nivel mundial ha creado el escenario propicio para el desarrollo de la securitización, al incorporar nuevos instrumentos en las economías de cada país. La securitización, como herramienta que trasciende las fronteras, impulsa el crecimiento del mercado de capitales al transformarse en una alternativa más barata para acceder a los recursos financieros.<br />Esta alternativa de financiamiento viene a modificar sustancialmente el sistema tradicional de financiación en el que las entidades financieras intermediaban en la oferta y demanda de dinero, profundizándose la tendencia actual a la desintermediación, ya que la securitización pone en contacto directo a los inversores con los tomadores de dinero. En este mercado, el banco media pero no asume el riesgo crediticio ya que la contingencia queda en cabeza del tenedor final del título.<br />En este nuevo escenario la banca de inversión viene a desplazar a la banca comercial tradicional, quedando reservada a la banca minorista la actividad orientada al otorgamiento de créditos personales o de consumo.<br />En este marco, es posible la especialización de la banca minorista, optando unas entidades por operar preferentemente como entidad depositaria, en tanto las otras por especializarse en la actividad prestamista. Así, las primeras reciben depósitos y los invierten en títulos valores respaldados por los préstamos otorgados por las segundas.<br />El proceso de sustitución de activos ilíquidos por activos disponibles coloca a quien inicia el proceso de securitización (el que arma el paquete de activos crediticios) en una mejor situación financiera al darle un valor de mercado a créditos que antes no lo tenían, al posibilitar que activos no endosables sean transmisibles en el mercado secundario, y si se tratase de una entidad regida por la ley de entidades financieras, le proporciona la ventaja de mejorar la ecuación de patrimonio técnico por los activos calificados por su nivel de riesgo, conforme con las Normas de Basilea de aplicación obligatoria, pues un mayor nivel de riesgo de esos activos se corresponde con una mayor exigencia patrimonial. A través de la securitización la entidad financiera elimina de su activó los créditos titulizados incrementando su capacidad de otorgamiento de nuevos créditos.<br />A las entidades con alto grado de inmovilización de sus carteras o largos plazos de amortización, les permite adquirir capacidad prestable. Agrégase la posibilidad de resolver el problema de liquidez por descalce originado en la toma de fondos a corto plazo contra la financiación a mayores plazos.<br />Otra ventaja de la securitización consiste en que en estos títulos valores respaldados por activos, la calificación del riesgo se practica respecto del título como tal y de los activos subyacentes, con independencia de la calidad de quien sea el originante y las vicisitudes de su actividad empresarial.<br />Si se quisiera aún mejorar la calidad del activo securitizado para hacer más atractiva la emisión, puede apelarse a ciertas técnicas como agregarle el aval de originante, o la constitución de fianzas, seguros de caución o el compromiso del originante de reemplazar los créditos impagos por otros de similar naturaleza.<br />El capital extranjero puede estar mejor dispuesto a invertir en un proyecto de inversión garantizado por un activo aislado del riesgo país, facilitándose la entrada en jurisdicción nacional de recursos provenientes del exterior.<br />En nuestro país los vehículos utilizados para destinarlos a la securitización son el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversión, a los cuales suele agregarse a las sociedades de objeto específico. Estas últimas, sin embargo, en sí mismas no producen el efecto de separar el activo cedido del suyo propio, debiendo apelar, entonces, para crear un patrimonio separado del suyo que aísle el riesgo crediticio, al fideicomiso financiero o a la constitución de fondos comunes de inversión.<br /> <br />13. Categorías de títulos valores respaldados con activos<br />Los títulos valores como papel representativo que cuenta con el respaldo de activos se conocen con la denominación de Asset Backed Securities. Dentro de esta categoría general se inscriben también los certificados de participación de beneficios en condominio indivisibles.<br />A partir de esta categorización genérica se han desarrollados diferentes tipos de títulos valores respaldados con activos que se diferencian entre sí en razón de las diferentes características de cada negocio, que le impone a la ingeniería financiera la necesidad de adecuar el proyecto a cada caso puntual.<br />Se conocen en el ámbito internacional tres tipos básicos de securitización, a saber: el pass through, el asset backed bond, y el pay through. Veamos las características de cada uno de ellos.<br />Pass through<br />Los créditos son transmitidos del originador u original acreedor por lo general en fideicomiso a un fiduciario mediante venta, cesión o endoso (dependiendo la modalidad de la transmisión del tipo de crédito). El fiduciario emite certificados de participación para colocarlos entre los inversores. El originador, se desprende de sus créditos y, por lo tanto, desaparecen de su activo, en tanto que en su patrimonio no inciden como pasivo los títulos de deuda representados por los certificados. Estos certificados son representativos de una participación en la propiedad de los activos y de su renta que forman un patrimonio separado, del cual disfrutan los beneficiarios (inversores) del fideicomiso.<br />En esta variante, normalmente el acreedor original mantiene para sí la administración del agrupamiento de activos cedidos, percibiendo por ello una comisión.<br />Los pagos de los deudores de los créditos cedidos se depositan en una cuenta del fideicomiso, destinándose esos fondos a pagar en primer lugar los servicios de intereses y la amortización de los certificados de participación y, luego, los gastos. de administración.<br />Asset Backed Bond<br />La diferencia básica con el pass through es que se emiten títulos de deuda, permaneciendo los créditos afectados en garantía en el activo del emisor, en tanto los títulos integran su pasivo. En esta figura, a diferencia del caso anterior, los servicios de intereses y administración se satisfacen de los ingresos globales del emisor, sin afectación específica de la recaudación proveniente de los créditos afectados en garantía, la que se confunde con los otros ingresos. En una estructura de este tipo la mayor o menor solvencia del emisor influye en la decisión de los inversores, por cuyo motivo aquí se ve obligado a ofrecer y mantener garantías a satisfacción durante el plazo de duración de los títulos, pudiendo utilizarse en garantía de la emisión préstamos hipotecarios, prenda de automotores, leasings mobiliarios e inmobiliarios, entre otros.<br />Pay throughs bonds<br />Esta estructura financiera combina elementos de los dos anteriores. Los créditos son transmitidos por el acreedor original, pero los títulos emitidos se muestran como pasivo en su patrimonio. Se diferencia de los asset backed bond en que la atención de los intereses y amortizaciones se pagan con los fondos producidos por los créditos cedidos.<br />En la fuente proveedora de los recursos con los que se pagan los servicios al inversor, es decir, la recaudación obtenida de los pagos efectuados por los deudores de los créditos transmitidos, es en donde se asemeja este tipo de financiación con el pass throughs.<br /> <br />14. Sujetos en el proceso de securitización<br />14.1. Sujetos necesarios<br />En el proceso de securitización se destaca nítidamente la presencia de ciertos sujetos, sin cuya intervención no se daría la estructura de este instrumento financiero. Ellos son los siguientes:<br />originador<br />Es el que agrupa los créditos a transmitir en su condición de acreedor original de tales activos. Generalmente el originador mantiene para sí la administración de los créditos cedidos percibiendo por ello una comisión. En tal carácter recibe el nombre de servicer.<br />El interés del originador en lanzarse a un proceso de securitización puede estar dado por la circunstancia de no contar con la posibilidad de obtener créditos por las vías convencionales, o por carecer de la capacidad necesaria para ocurrir a la oferta pública a través de la emisión de sus propios títulos. Los activos transmitidos que respaldan la emisión serán aquellos créditos susceptibles de ser cedidos fácilmente y oponibles inmediatamente frente a terceros, homogéneos entre sí y de un volumen significativo que justifique la securitización.<br />administrador (servicer)<br />Es quien administra la cartera de créditos, efectuando la cobranza de los activos transmitidos. Puede ser el mismo originador o un tercero designado al efecto. Suministra información periódica al vehículo o emisor (issuer) también denominado fiduciario y a los tenedores de los títulos y certificados de participación, acerca de todo aquello que resulte de su interés. Entre las funciones que le competen se inscribe la persecución de los deudores morosos de la cartera administrada.<br />vehículo o emisor (issuer) o fiduciario<br />El objetivo al cual apunta la figura del fiduciario es la de mantener aislado a los activos que han de garantizar la emisión de los títulos. Para ello el originador transmite en calidad de venta, cesión o endoso los papeles securitizados al fiduciario, el que los incorpora a un patrimonio independiente del suyo propio, quedando así, protegidos de los riesgos emergentes de la gestión empresaria de aquél.<br />El fiduciario se encuentra, pues, situado entre el originador y los inversores recibiendo los activos a titulizar y emitiendo los títulos o certificados garantizados por esos activos.<br />tomador / colocador (underwriter)<br />Es una entidad financiera, banco de inversión o agente bursátil, que a través de un contrato de "underwriter" celebrado con el emisor coloca los títulos valores en la oferta pública o privada. En la oferta pública el underwriter suscribe los títulos para revenderlos o bien conservarlos en su cartera, en tanto que en la oferta privada actúa como intermediario. La actuación del underwriter presupone de su parte un conocimiento especializado que le habrá de permitir realizar una ingeniería financiera, a partir de un estudio del mercado que favorezca la colocación de los títulos.<br />inversor<br />Es el ahorrista que adquiere los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso.<br /> <br />14.2. Sujetos secundarios<br />depositario<br />Puede ser tanto el propio originante o un tercero o el "vehículo, emisor o fiduciario" quien puede reservarse la tarea.<br />garante<br />Normalmente son entidades financieras que ofrecen su garantía como respaldo de la emisión de los títulos, constituyéndose así, en un refuerzo adicional a la calidad de los activos titulizados.<br /> <br />15. La securitización en la Argentina<br />En respuesta a la inserción de nuestro país en el mundo globalizado y con el propósito de facilitar financiamiento a la actividad productiva, disminuyendo costos del crédito y alargando los plazos de amortización, se introdujo la securitización en la legislación para ser aplicada a un proceso de movilización de créditos que abastezca al mercado de capitales y, a través de él, al proceso productivo. La tendencia a la securitización en la Argentina reconoce su origen en el año 1991, cuando a nivel oficial se planteó la urgencia de actuar sobre el mercado de capitales impulsando su crecimiento, lo que trajo aparejado, simultáneamente, la necesidad de adecuar la legislación nacional con el objeto de definir las formas jurídicas y condiciones formales que hicieren viable una estructura financiera de este tipo.<br />Los obstáculos que debieron sortearse para implementar el instituto de la securitización para hacerlo factible prácticamente estaban instalados básicamente en nuestro régimen jurídico sustantivo y en nuestro sistema tributario.<br />Desde el punto de vista del régimen jurídico común encontramos claras disposiciones en el Código Civil (art. 1459) en punto a la transmisión de los créditos, con excepción de los títulos valores, que exige la notificación al deudor cedido o la aceptación de la transferencia por parte de éste para que el cesionario pueda oponer frente a terceros los derechos recibidos por la cesión. A ello se agrega la previsión del art. 1474 del mismo código respecto a la posibilidad de que el deudor cedido opusiera al cesionario las excepciones que pudiere hacer valer contra el cedente, con la sola excepción de la compensación. La ley 24.441 de fideicomiso incorpora (art. 70, 71 y 72) excepciones en favor de la titulización con el fin de soslayar los obstáculos señalados.<br />Estas son sólo algunas trabas que debieron sortearse en lo atinente al régimen jurídico sustantivo, a las cuales se agregaron las de carácter tributario, que el legislador pretendió neutralizar mediante el dictado de la ley 24.441. Esta norma legal busca facilitar la transmisión de créditos y, además, proteger al inversor mediante la introducción de una nueva estructura financiera, la del fideicomiso financiero, circunscribiendo el riesgo a la calidad del activo titulizado y sin hacerlo extensivo a la capacidad económica del originante o cedente de los créditos.<br />Por otra parte, la ley 24.441 hubo de tener en cuenta la experiencia internacional en la materia, especialmente el conocimiento que el inversor extranjero posee acerca de las estructuras financieras utilizadas, con el objeto de respetar los modelos con los que éste se encuentra más familiarizado para facilitar la colocación de los títulos en el exterior.<br /> <br />16. El fideicomiso financiero en la ley 24.441<br />El art. 19 de la ley 24.441 lo define así: " Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos".<br />En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie del género fideicomiso, estableciendo que le son de aplicación las reglas generales previstas en la misma ley ("sujeto a las reglas precedentes"). El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones específicas que se establecen a su respecto.<br />Una característica esencial del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe, necesariamente, ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar en tal carácter.<br />La Comisión Nacional de Valores es la autoridad de aplicación respecto del fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas reglamentarias pertinentes.<br />En la definición del art. 19 no se menciona al fiduciante pero la expresión final referida a "los bienes así transmitidos", permite inferir su existencia, ya que, según la ley, debe mediar una transmisión fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un fiduciante. Esta circunstancia no le quita al contrato su carácter de consensual.<br />Dicha omisión ha sido salvada por la Comisión Nacional de Valores mediante el dictado de las Res. Grales. 290/97 y 296/97 al conceptualizar a esta figura especial, diciendo: "Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato". Nótese que en esta definición se hace especial referencia a los participantes del negocio, entre los cuales se menciona al "fiduciante".<br />De conformidad con el art. 19 de la ley 24.441 sólo pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la ley 21.526 o las sociedades especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores. La facultad de cumplir "encargos fiduciarios" que originariamente (ley 18.061) le estaba reservada a los bancos de inversión y a las compañías financieras, se amplió para los bancos comerciales por la ley 21.526 al permitirles a esas entidades la realización de "todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las normas que, con sentido objetivo dicte el Banco Central en ejercicio de sus facultades". Esta facultad se ve ahora confirmada y ampliada a partir de la actuación como fiduciarios financieros prevista en la ley 24.441.<br />La resolución general 290/97 introduce limitaciones de importancia en cuanto a las vinculaciones societarias que puedan existir entre el fiduciario y el fiduciante. Así, el art. 8 establece que "el fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10 %) o más de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del diez por ciento (10 %) del capital del fiduciante".<br />Se procura con esta limitación mantener la independencia entre fiduciario y fiduciante a fin de no desdibujar la estructura básica de la figura superponiendo o confundiendo los roles que a cada uno le compete, y según la cual uno transfiere al otro la propiedad de los activos a título de confianza, en el marco de un contrato bilateral. Con esta limitación se sigue la orientación de la ley 24.441 que prohibe la constitución unilateral de fideicomisos.<br />En general, por aplicación de las normas de derecho sustantivo, cuando se transmiten créditos, para que la cesión quede plenamente perfeccionada erga omnes es necesaria la notificación al deudor cedido o su aceptación, requiriéndose tanto para la notificación cuanto para la aceptación la forma del acto público. Este procedimiento, lento y oneroso, no se adecua a las características y necesidades del fideicomiso, lo que motivó que la ley 24.441, en su art. 70, admitiese una cesión oponible erga omnes sin necesidad de notificación, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos, para: a) garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública; b) constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo; y c) constituir el patrimonio de un fondo común de créditos.<br />El inciso a) precedente, en atención a la amplitud de sus expresiones, es en el que cabría incluir al fideicomiso financiero, quedando reservado el c) para la hipótesis de los fondos comunes de inversión, y el b) parece referirse al caso de una sociedad ya creada.<br />Para que sea posible prescindir de la notificación tal posibilidad debe haber sido prevista en el contrato que originó la obligación cedida. La exigencia de esta previsión contractual surge de la mención expresa en tal sentido que hace el art. 72 de la ley 24.441.<br />Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso. Nótese que los beneficiarios sólo serán determinables en el momento en que ejerzan sus derechos incorporados a los títulos valores que se emitan, en razón de la naturaleza eminentemente circulatoria de los títulos. Nos encontramos con dos tipos diferentes de beneficiarios: uno, es el titular de "certificados de participación en el dominio fiduciario", el otro, es el titular de "títulos representativos de deuda" garantizados con los bienes así transmitidos.<br />La ley califica expresamente como títulos valores tanto a los certificados de participación cuanto a los títulos de deuda emitidos, determinando, así, el encuadre legal del cual participan.<br />Por interpretación analógica (art. 16, Cód. Civ.) a los certificados de participación corresponde aplicar las normas respecto de las cuotapartes de "copropiedad" de los fondos comunes de inversión (art. 1, ley 24.083), y a los títulos valores de deuda, las disposiciones de las obligaciones negociables (ley 23.576, modif. por la ley 23.962).<br /> <br />17. El contenido del contrato de fideicomiso financiero<br />Por ser una especie del género "fideicomiso general" la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso financiero, a lo dispuesto en su art. 4, agregando a ese contenido genérico la exigencia de exhibir las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda, con lo que viene a reemplazarse la individualización del beneficiario que se exige para el fideicomiso común y que en el financiero es inconveniente y, por ello, no exigible por la ley.<br />El contenido genérico del art. 4, debidamente adaptado a la estructura financiera por la que se opte, es el siguiente:<br />La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes<br />La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso<br />El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución<br />El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso<br />Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.<br />La individualización del o de los fiduciantes, fiduciarios y fideicomisarios, si los hubiere<br />La identificación del fideicomiso<br />El procedimiento de liquidación de los bienes, frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso<br />La rendición de cuentas del fiduciario a los beneficiarios<br />La remuneración del fiduciario.<br />Los términos y las condiciones de emisión de los certificados de participación y/o los títulos representativos de deuda (art. 20, ley 24.441)<br />Las denominadas condiciones de emisión son el producto de la voluntad unilateral del emisor de los títulos valores, aceptadas por adhesión por el adquirente originario de los títulos valores. La ley 24.441 no reglamenta el contenido de las condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional de Valores.<br />Teniendo en cuenta que las emisiones de títulos valores con oferta pública tienen como presupuesto la preparación del prospecto, "documento básico a través del cual se canaliza la oferta pública de valores mobiliarios", cabe entender como condiciones de emisión a las siguientes:<br />Identificación del emisor<br />Títulos valores a ser ofrecidos (tipo, número y valor nominal)<br />Breve descripción de las características de los títulos valores ofrecidos, identificando los derechos de los acreedores<br />Calificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad calificadora<br />Precio y período de suscripción<br />Forma de integración<br />Entidad autorregulada en la que cotizarán los títulos valores<br />Lista y domicilio de los agentes colocadores.<br />El art. 21 de la ley 24.441 dispone que los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario, en tanto los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. La diferencia se explica por la disímil naturaleza de ambas estructuras financieras.<br />En efecto, en el caso de los certificados de participación (asimilables a las cuotapartes de copropiedad de los fondos comunes de inversión) se requiere la transferencia del dominio fiduciario de los activos securitizados al fiduciario y la emisión por éste de los títulos valores, cosa que no se plantea en los denominados ''títulos representativos de deuda".<br />Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera tradición), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requiriéndose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario, ant.215 in fine ley Soc.Com.), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad, art. 215, primera parte, ley Soc.Com). Se prevé también que puedan ser escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la ley 23.576, siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la de los títulos nominativos no endosables (art. 215, primera parte, de la ley de Soc.Com.).<br />El citado art. 21 prevé la posibilidad de que los certificados de participación estén representados por certificados globales, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, considerándose a tal fin definitivos, negociables y divisibles. Se omite igual posibilidad para los títulos representativos de deuda, lo que no parece tener real justificación, en especial si se tiene en cuenta que en el caso de las obligaciones negociables se admite la posibilidad de emitir certificados globales (art.30, ley Obl. Neg.).<br /> <br />18. Las modalidades de emisión de los títulos valores<br />Los certificados de participación, como títulos valores, constituyen un módulo conformado por un haz de obligaciones y derechos prefijados en las condiciones de emisión. Dicho módulo es susceptible de repetirse conformando así las "series" en que se divide la emisión. Serie viene a ser el tramo de títulos idénticos de una emisión y en que se divide por motivos de oportunidad, ya que es la porción que se considera colocable en un lapso determinado.<br />Cuando los títulos contienen derechos homogéneos dentro de una misma categoría, diferenciables de otros grupos de títulos valores, se habla de ''clase".<br />El art. 22 permite la emisión en series y la división en clases, aunque literalmente sólo para los certificados de participación. Estamos frente a una omisión que no encuentra razón de ser, dándose en este caso la misma situación comentada precedentemente en cuanto a los certificados globales (art. 2, ley Obl. Neg., posibilita la emisión de clases o en series para las obligaciones negociables).<br />CAPITULO III<br />EL FIDEICOMISO Y EL FRAUDE<br /> <br />1. Advertencia preliminar<br />El contenido del presente capítulo, por su naturaleza y alcance, está referido a las consecuencias jurídicas derivadas del acto de transferencia de bienes realizado por el fiduciante a favor del fiduciario dentro del marco de un contrato de fideicomiso, que pueda ocasionar una disminución patrimonial del primero que comprometa la garantía de sus acreedores. El desarrollo conceptual y las definiciones que aquí se proponen tienen un amplio alcance desde el punto de vista de la condición de los acreedores perjudicados por dicho acto. Así, puede verse afectado tanto un acreedor particular cuanto el Fisco por las obligaciones que pesan sobre el fiduciante, sin que la calidad de ente público haga diferencia alguna respecto al ejercicio de la acción revocatoria del acto a que tiene derecho el acreedor, por cuyo motivo todo lo que a continuación se exprese es válido para los derechos emergentes de relaciones jurídicas privadas y también para los que nacen de relaciones jurídicas tributarias.<br />Dentro del marco de autonomía contractual, las partes generan recíprocamente derechos y obligaciones que no pueden prescindir del ordenamiento legal en vigencia. Este deber de observancia se extiende a la debida protección de los derechos de terceros, los que no pueden verse injustamente afectados por las estipulaciones contractuales que entre las partes pudieran establecerse. Dentro de los terceros señalados podemos hacer referencia al Estado, en cuanto sujeto activo de las relaciones fiscales, y por tanto acreedor al cumplimiento y cobro de los impuestos determinados por ley.<br />La observancia de las obligaciones constituye un imperativo tanto para los deudores cuanto para los terceros que por su culpa o dolo pudieran causar la frustración de los derechos del acreedor.<br />Es la acción revocatoria el instrumento legal que tiene el Fisco, como cualquier otro acreedor, para atacar el acto dañoso en fraude, con el objeto de recomponer la garantía patrimonial del contribuyente, habida cuenta la ausencia dentro del ámbito de la legislación tributaria de una previsión legal especifica.<br /> <br />2. La propiedad fiduciaria<br />El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad fiduciaria del bien; otro, un mandato de confianza.<br />Las partes del contrato de fideicomiso son dos: el "fiduciante", que es la persona que transmite los bienes; y el "fiduciario", que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos son las partes del contrato. Pueden existir en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el "beneficiario", quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el fiduciario, y el "fideicomisario", como el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son partes del contrato quedando sus respectivas posiciones jurídicas amparadas por las estipulaciones a favor de terceros del art. 504 del Código Civil.<br />Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio personal del fiduciario, la ley 24.441 les da el carácter de "patrimonio separado". En efecto, el art. 14 expresa: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La mención del segundo (el fiduciante) en realidad está demás, pues si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han salido de él.<br />Los arts. 15 y 16 complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos están fuera de la acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del beneficiario. La ley deja a salvo la acción de fraude.<br />Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la ley dispone que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso "las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos", con la salvedad de que "el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la ... culpa o dolo en que pudieren incurrir el o sus dependientes ..." (art. 7), en cuyo caso responde personalmente de los daños y perjuicios causados.<br />La transferencia fiduciaria de los bienes es el medio o vehículo para alcanzar los fines previstos y no un fin en sí mismo. La transferencia de la propiedad es a "titulo de confianza", en razón de que la transmisión se realiza porque el fiduciante confía en el fiduciario para encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa porque el fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es gratuita, porque éste no le regala la propiedad a aquél, quien la recibe sólo para ejecutar el encargo.<br />El carácter a título de confianza de la transmisión de los bienes fideicomitidos no debe confundirse con el carácter que pueda tener el contrato mismo de fideicomiso. En efecto, este será oneroso o gratuito en función de que el fiduciario reciba o no una retribución por su gestión. En este caso, en ausencia de una manifestación expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441 presume su onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribución.<br />Una característica de la propiedad fiduciaria es su transitoriedad ya que la misma está restringida a que el fiduciario la retransmita en cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dándose, así, por extinguido el carácter fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.<br /> <br />3. Contratos en fraude de los acreedores<br />Hemos visto que la transferencia de los bienes por el fiduciante a favor del fiduciario impide que los acreedores puedan agredirlos, quedando dichos bienes protegidos de cualquier acción persecutoria, salvo la acción de fraude para los acreedores del fiduciante.<br />La excepción a la oponibilidad de la transferencia de los bienes a los acreedores del fiduciante cuando mediare una acción de fraude, nos conduce a las prescripciones del artículo 961 y siguientes del Código Civil, Capítulo II, del Título II (Del fraude en los actos jurídicos), Sección 2da. libro II.<br />La idea del fraude a los acreedores se relaciona con los actos realizados por el deudor cuya consecuencia es la afectación de su patrimonio en detrimento de los créditos de aquellos concedidos con anterioridad, y por cuya causa se provoca o agrava su insolvencia.<br />La disminución patrimonial que compromete su garantía es el fundamento que les permite a los acreedores "demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos" (art. 961, Cód. Civ.).<br />La acción pauliana, de fraude o revocatoria tiene por finalidad, pues, instar la ineficacia del contrato haciéndolo inoponible al acreedor que la ejercita, permitiéndole ejecutar su crédito sobre el bien que fuera objeto de la transferencia fraudulenta, mediante el mecanismo de devolución del bien al patrimonio del deudor para, una vez allí, agredirlo.<br />Para ejercer la acción pauliana o de fraude, conforme con el art.962 del Cód. Civ., es menester que el deudor se halle en estado de insolvencia, el cual se presume desde que se encuentra fallido. Además, que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente. Y, finalmente, que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.<br />La insolvencia es la incapacidad de pagar las deudas por el desequilibrio patrimonial del deudor. Ese estado que aparece visible frente a un patrimonio negativo, es decir, cuando el pasivo supera al activo del deudor, puede presentarse, sin embargo, en situaciones de aparente equilibrio patrimonial. Es decir, cuando los bienes activados contablemente, por su especial naturaleza, no constituyen suficiente garantía para los acreedores. La disminución patrimonial, en tal caso, no surge de la comparación contable del activo con el pasivo, sino de la constatación de que el verdadero valor del bien sea equiparable con el importe exteriorizado en los registros contables del deudor. Puede darse también una situación de insolvencia si el bien activado no puede garantizar eficazmente las obligaciones contraídas en razón, por ejemplo, de que el mismo sea ilíquido en el corto plazo, impidiendo que los acreedores puedan satisfacer su acreencia en los plazos estipulados.<br />Nótese, en efecto, que los negocios en fraude de los acreedores guardan relación con la composición del patrimonio, la capacidad patrimonial, los bienes que lo integran, presentes y futuros; los poderes jurídicos, derechos y simples facultades, los derechos actuales y los eventuales, las expectativas; los elementos pasivos del patrimonio; y, por otra parte, la libertad de gestión patrimonial. Cuando la situación del deudor es de insolvencia o próxima a ella, aumenta el derecho de "control" de los acreedores insatisfechos sobre su "gestión".<br />El patrimonio del deudor constituye la garantía común de las deudas que lo gravan. Este principio emana de las soluciones particulares que el propio Código Civil ofrece al permitirle a los acreedores atacar el patrimonio del deudor con la finalidad de hacer efectivos sus créditos (arts. 505, 3922). La garantía común puede disminuirse y deteriorarse en perjuicio de los acreedores como consecuencia de la incuria, desidia o negligencia con que actúe el deudor. El remedio que ofrece la ley civil es que los bienes vuelvan a su estado anterior con el objeto de reconstruir aquella garantía, mediante la acción revocatoria o de fraude, pero sólo en beneficio del acreedor que obtiene la inoponibilidad.<br />Incluso los negocios que bajo la apariencia de un cambio equitativo, se realizan con la intención de incorporar al patrimonio bienes, como el dinero, de fácil ocultamiento, pueden celebrarse en fraude. Es claro que en tales casos, por tratarse de negocios onerosos, donde existe equilibrio entre las prestaciones, el juez ha de ser severo en la exigencia de la prueba de la complicidad fraudulenta del adquirente.<br />El perjuicio del acreedor puede sobrevenir, entonces, no sólo de negocios a título gratuito, pues también puede resultar dañado en otras hipótesis, como cuando se transforma un valor patrimonial accesible en un valor inaferrable u ocultable y disimulable, empobreciendo la hacienda del deudor.<br />Obviamente, no toda disminución patrimonial puede necesariamente originar perjuicio a los acreedores, dado que si tal reducción no deteriora la garantía general subsistente en el activo del deudor, el negocio celebrado no es causal de insolvencia.<br />La impugnación del contrato de transferencia de bienes a través de la acción de fraude no es un remedio legal que exija para la promoción de la acción que se haya configurado el estado de cesación de pagos como condición o exigencia para la apertura del concurso preventivo. En efecto, la cesación de pagos con el pretendido propósito de provocar la apertura del concurso debe tener características de permanencia y generalidad, no configurándose frente a inconvenientes pasajeros u ocasionales. El estado de insolvencia no se verifica necesariamente por la cesación de pagos. Ello puede o no darse. Es suficiente, en cambio, que se demuestre el empobrecimiento patrimonial que coloca al deudor en estado de insolvencia aún cuando no pueda acreditarse la concurrencia de la cesación de pagos.<br />Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuese a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aún cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor (art. 967, Cód. Civ.).<br />La revocación de un acto a título gratuito no exige la concurrencia de la complicidad del tercero, por cuya razón la mera existencia de "perjuicio" en contra de los derechos del acreedor será suficiente para promover la acción, sin necesidad de acreditar la "mala fe" del adquirente.<br />En cambio, siempre que el acto del deudor insolvente se haya celebrado a título oneroso, para que el mismo pueda ser revocado se exige, además de la condición de que el deudor haya querido defraudar a sus acreedores (lo que se presume por su estado de insolvencia), que el tercero con el cual haya contratado haya sido cómplice en el fraude, presumiéndose tal complicidad por el conocimiento que tenía del estado de insolvencia del deudor al momento de tratar con él.<br />La acción pauliana la deduce el acreedor contra el deudor y el tercero conjuntamente pues en el negocio fraudulento intervienen ambos, y a ellos habrá de afectar la sentencia que declare la procedencia de la acción. En tal caso, al revocarse el contrato el deudor se verá privado de oponerlo al acreedor impugnante, debiendo soportar ulteriores eventuales acciones ejecutivas por parte de este sobre la base del bien restituido como garantía de su acreencia. La acción deja de ser procedente si el deudor pudiere demostrar que los bienes subsistentes luego del contrato son suficientes para satisfacer el derecho del acreedor, desvirtuando así el estado de insolvencia. El tercero adquirente, por su parte, como consecuencia de la acción, sufrirá la pérdida total o parcial del bien adquirido y de los respectivos frutos (art. 971, Cód. Civ.) o bien, deberá indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios (art. 972, Cód. Civ.).<br /> <br />4. El fideicomiso y el fraude<br />La transferencia fiduciaria de bienes en favor del fiduciario podría, en determinadas circunstancias, constituirse en el paso previo al estado de cesación de pagos como presupuesto de la insolvencia del deudor, la que en doctrina se conoce como "el estado de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles". Sin embargo, dicho estado de cesación de pagos no es exigencia para configurar el fraude a los acreedores, en tanto y en cuanto este ultimo deviene del ejercicio fraudulento por parte del deudor de sus propios derechos o facultades en perjuicio de aquellos. El derecho trata de proteger el patrimonio del deudor como garantía de las deudas que lo gravan, a través de la acción revocatoria o pauliana, acción típicamente conservatoria cuya finalidad es mantener incólume el derecho de garantía del acreedor, preparando la vía para la ejecución forzosa.<br />En el contrato de fideicomiso, atento a que la transferencia no se realiza al fiduciario ni a titulo gratuito ni a titulo oneroso, sino a titulo "de confianza", la calificación del acto a los fines de su encuadramiento en el capítulo 2, del título II, Sección 2da, libro II, del Código Civil, amerita una hermenéutica que tenga en cuenta la intención del codificador. En efecto, el capítulo destinado a tratar del "fraude en los actos jurídicos" aporta soluciones en relación con los actos a título gratuito (art. 967) y a los actos a título oneroso (art. 968), sin que haya previsto expresamente tratamiento alguno en relación con los actos celebrados a título de confianza. La ausencia de prescripción explícita acerca de estos últimos, en nuestra opinión, conduce al intérprete a llenar el vacío legal teniendo en cuenta las especiales características del contrato de fideicomiso.<br />El fiduciario es quien, como adquirente de la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos reviste, ante los acreedores del fiduciante, la calidad de "tercero" a los fines del ejercicio de la acción de fraude.<br />Atento a que la transferencia no se realiza a título oneroso -único supuesto en el que se exige la "complicidad" del adquirente-, para que prospere la acción de fraude ante una transferencia fiduciaria no es necesario acreditar mala fe en cabeza del fiduciario, bastándole al acreedor que se cumplan los requisitos establecidos por el art. 962 del Cód. Civ., antes mencionado.<br />Si el fiduciario, en razón del encargo del fiduciante, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido deberá estarse a lo normado por el art. 970, que prescribe: "si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude".<br /> <br />5. La transferencia fiduciaria y el perjuicio de los acreedores.<br />La transferencia fiduciaria puede importar o no una disminución del patrimonio del deudor que comprometa su garantía ante los acreedores. En efecto, la misma puede realizarse con el propósito de que el bien pase finalmente, vía fideicomiso, a un tercero beneficiario a título gratuito o, por el contrario, que el negocio subyacente del fideicomiso lo constituya la venta del bien por parte del fiduciario contra el pago de la contraprestación correspondiente (negocio subyacente oneroso). En este último caso, el fiduciante/beneficiario percibiría la suma equivalente al precio del bien en ocasión en que el fiduciario realice la venta o, en su defecto, si el encargo no ha podido concretarse, obtendrá la devolución del mismo al concluir el plazo de vigencia del fideicomiso.<br />La transferencia subyacente a título gratuito, indudablemente, provoca la disminución patrimonial del fiduciante, la que habrá de valorarse en función del patrimonio residual del deudor que subsista luego de la celebración del contrato de fideicomiso, a fin de constatar si el activo subsistente es suficiente para afrontar el pago de los pasivos.<br />En el caso que se utilice el fideicomiso como vehículo para enajenar el bien, a pesar de que exista la contraprestación en caso de venta, deberá merituarse si el plazo durante el cual dicho bien habrá de permanecer fuera del patrimonio del fiduciante hasta tanto se produzca su venta efectiva o su reincorporación por no haberse concretado la misma, produce algún perjuicio al acreedor. Esto así, en razón de que se sustituye el bien cedido por un derecho personal a favor del fiduciante, cuya naturaleza dependerá de las características del fideicomiso.<br />En esta hipótesis, para los acreedores del fiduciante la composición del activo como garantía genérica de sus acreencias ha cambiado. En efecto, antes de la celebración del contrato de fideicomiso tenía el respaldo, tal vez, de un bien líquido o liquidable a corto o mediano plazo y, después del contrato, se encuentra con aquel derecho personal que lo reemplaza, el cual no puede ser agredido pues no es aún exigible, estando por ello, inhibido de ejecutar su crédito sobre el nuevo bien.<br />En tal supuesto, y siempre que el acreedor pudiera demostrar que ha sufrido un perjuicio, en razón de que los bienes restantes no permitirían solventar las deudas que mantiene el deudor con sus acreedores, aquél se encontraría legitimado para el ejercicio de la acción revocatoria o de fraude impugnando el acto a fin de provocar la ineficacia del mismo para que sus efectos le sean inoponibles.<br /> <br />6. La responsabilidad del fiduciario<br />Hemos visto que el acreedor perjudicado por una transferencia fiduciaria no tendría necesidad de demostrar la complicidad del fiduciario para el progreso de la acción de fraude.<br />Sin embargo, la mala fe o la culpa incurrida por quien se constituya, como fiduciario, en titular de los bienes transmitidos al celebrar el fideicomiso, puede generarle responsabilidades específicas por los perjuicios que ella pudiera ocasionar a terceros, conforme los alcances derivados de la aplicación de los principios generales vigentes en la materia, las que exceden en este aspecto el estrecho marco de la acción de fraude (Arts. 1077, 1078, 1109 y concordantes del Código Civil).<br />Aludimos aquí a la responsabilidad previa que pesa en cabeza del sujeto al momento de celebrar el fideicomiso, sin considerar a este efecto la posterior, es decir, emergente de su actuación como fiduciario dentro del marco de ejecución del fideicomiso (Ley 24441).<br />En este aspecto, quien participa en el fideicomiso a título de fiduciario, debe adoptar al momento de suscribir el convenio, los recaudos necesarios a los fines de evitar quedar involucrado en una operatoria en eventual fraude de los acreedores del fiduciante.<br />Si de acuerdo con los parámetros señalados con anterioridad, los acreedores del fiduciante pudieran acreditar el menoscabo patrimonial que les hubiera originado la transferencia fiduciaria de cualquier bien del deudor insolvente, el fiduciario puede quedar expuesto a un reclamo por tales secuelas, en tanto aquéllos pudiesen demostrar culpa o dolo en su actuación.<br />El conocimiento previo que debió haber tenido el fiduciario sobre el estado de insolvencia del fiduciante, en nuestro criterio, es un elemento que lo obliga a actuar con mayor cuidado y diligencia.<br />Una entidad financiera o una sociedad autorizada que se compromete a desempeñarse como fiduciario, además de actuar como tal y quedar, por ello, sometida al deber de cuidado que se espera del "buen hombre de negocios", conforme a lo normado por la ley 24.441, por su condición jurídica de sociedad comercial está comprendida dentro del marco regulatorio de la ley 19.550, debiendo los administradores y los representantes de la sociedad obrar de conformidad con el mismo "standard" y "los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión"(art. 59 Ley 19550).<br />En consecuencia, consideramos que difícilmente el fiduciario "profesional", en especial una entidad financiera que actúe en tal carácter, pueda desvirtuar la existencia de culpa, si la condición insolvente del fiduciante al momento de la transferencia fiduciaria, resultaba manifiesta.<br />Al fiduciario le serían de aplicación, también, las prescripciones del art. 902 del Cód. Civ. en cuanto expresa que "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".<br />Incluso, desde el punto de vista de la prueba de la culpa, la moderna doctrina se inclina por considerar que la misma no correspondería necesariamente al actor, sino a quien se encuentre en mejores condiciones de realizar la prueba ("cargas probatorias dinámicas"). Bien se ve que la producción de dicha prueba a cargo del acreedor perjudicado en muchos casos será de difícil concreción, por lo que se justifica poner la carga de la misma en cabeza de aquél que tiene posibilidades concretas de acreditar qué es lo que ha hecho a fin de desvirtuar la presunción de culpabilidad.<br />Una manera de fulminar la presunción del conocimiento del estado de insolvencia del fiduciante consistiría en acreditar que, con anterioridad a la celebración del contrato, el fiduciario ha desplegado una actividad tendiente a comprobar razonablemente la falta de evidencia de la insolvencia mentada.<br />El conocimiento que está obligado a tener del derecho para no incurrir en actos disvaliosos por incumplimiento del deber de cuidado, conduce al fiduciario, frente a prescripciones tuteladoras de los derechos del acreedor del fiduciante, a tomar las precauciones que le permitan asegurarse razonablemente de que el contrato que está a punto de celebrar no tendrá el efecto de afectar tales derechos.<br />CAPITULO IV<br />RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO FRENTE AL DERECHO TRIBUTARIO<br /> <br />1. La relación jurídica tributaria. Sujetos<br />La vinculación del Estado con los particulares, basada en la sanción de una ley formal creadora del impuesto, se resuelve mediante distintas relaciones jurídicas integradas cada una por obligaciones tanto sustanciales cuanto formales.<br />De la misma manera que en otras ramas jurídicas, en el derecho tributario la obligación implica una relación personal entre un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). En las relaciones jurídicas tributarias el sujeto activo de la obligación es el Estado (Nacional, Provincial o Municipal). El sujeto pasivo es a quien la ley obliga al pago del tributo, o al cumplimiento de obligaciones de hacer.<br />La creación de un impuesto requiere, en primer lugar, la descripción de aquello que se quiere alcanzar con el tributo, es decir, la descripción hipotética de la "circunstancia fáctica" (acontecimiento o hecho susceptible de producirse), que al ocurrir en el tiempo y lugar preestablecidos, en relación con una persona (física o jurídica), adquiere la categoría de hecho generador de la obligación tributaria o "hecho imponible".<br />El vínculo jurídico que nace como consecuencia de la exteriorización del hecho imponible, entre el sujeto activo (Estado), facultado a exigir el cumplimiento de la obligación tributaria, y el sujeto pasivo, que debe cumplir con la prestación exigida, constituye la denominada "relación jurídica tributaria", cuyo objeto es la prestación, normalmente dineraria, conocida genéricamente como "tributo".<br />Por fuera del sujeto pasivo que asume la condición de contribuyente por haber realizado el hecho imponible previsto en la ley fiscal, existen otros sujetos en los que la ley, sin excluir de la relación tributaria al contribuyente, coloca a su lado a un tercero ajeno al hecho imponible, coexistencia que se rige por el régimen de solidaridad tributaria. Estos terceros, extraños a la relación jurídico-tributaria están, sin embargo, obligados al pago por una disposición legal, denominándoselos responsables del cumplimiento de la deuda ajena. En esta categoría de responsables se inscriben el cónyuge que percibe y dispone de todos los réditos propios del otro, los padres, tutores y curadores de los incapaces, los síndicos y liquidadores de las quiebras y concursos civiles, los agentes de retención y de percepción, y los administradores de patrimonios, empresas o bienes.<br />La introducción precedente describe el ámbito jurídico-tributario en el que habrá de actuar el fiduciario quien, en ejercicio de la propiedad fiduciaria administra los bienes en beneficio de terceros, de conformidad con el encargo recibido al constituirse el fideicomiso.<br />Las particulares características del fiduciario dificulta su encuadramiento frente a las normas tributarias.<br /> <br />2. El fiduciario como responsable tributario<br />De acuerdo con el régimen que adopta la ley 24.441 el fiduciario es el titular de la propiedad fiduciaria de los bienes que recibe a título de confianza. En tal carácter, se aproxima al contribuyente que realiza los hechos imponibles previstos en las leyes fiscales en tanto y en cuanto, por ostentar la "propiedad fiduciaria" de los bienes fideicomitidos, dispone de ellos "cuando lo requieran los fines del fideicomiso". Tiene -aunque limitadas- las facultades propias del carácter "absoluto" del dominio.<br />Sin embargo, el fiduciario adquiere la propiedad jurídica de los bienes pero vaciados de contenido económico, ya que él no goza del valor patrimonial o económico de los mismos. Mientras el fiduciario es el titular jurídico del derecho real sobre los bienes, el beneficiario o el fideicomisario tienen un derecho personal creditorio contra el fiduciario, que al hacerse efectivo cuando el fiduciario les transfiera los bienes los convertirá en propietarios plenos de los mismos y, en tal virtud, podrán disponer de ellos sin cortapisa alguna.<br />En razón de que el patrimonio fideicomitido no tiene en sí mismo personalidad jurídica, requiere de una persona que en ejercicio de las facultades atribuibles al propietario de un bien, realice los actos encomendados por el fiduciante.<br />La reflexión precedente es lo que permitiría encuadrar al fiduciario dentro de la categoría de los responsables del cumplimiento de la deuda ajena, en su carácter de administrador de los bienes fideicomitidos por los actos que realice en función del encargo.<br />El Poder Ejecutivo a través del decreto Nro. 780 del año 1995, dispuso (art. 10) que "quienes con arreglo a la ley 24.441 asuman la calidad de fiduciarios, quedarán comprendidos en las disposiciones del art. 16, inc, e) de la ley 11.683 (t.o. en 1978 y mod.) - actualmente inc. e) del art. 6 - por lo que en su carácter de administradores de patrimonios ajenos, deberán ingresar como pago único y definitivo del impuesto (a las ganancias) que se devengue con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria ..."<br />El contenido sustancial del art. 10 del decreto 780/95 fue más tarde incorporado a la ley del impuesto a las Ganancias y a la del impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, por la ley 25063 (Boletín Oficial del 30-12-98), al incluir expresamente a los fiduciarios entre los responsables por deuda ajena.<br />La norma fiscal bajo comentario conduce a la consecuencia de que el titular de las obligaciones fiscales es el fiduciario quien, en su carácter de administrador de un patrimonio, está obligado a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administra (art. 6, inc, e) de la ley 11.683, t.o.1998).<br /> <br />3. Cofiduciarios<br />Aunque la ley 24.441 nada dice al respecto, la doctrina que ha abordado el tema se ha pronunciado por aceptar la coexistencia de dos o más fiduciarios para actuar en forma conjunta o alternada.<br />La concurrencia fiduciaria debe quedar claramente establecida en el contrato de fideicomiso, dado que el fiduciario (cualquiera sea su número) es parte del contrato junto con el fiduciante. Distinta es la alternativa de "sustitución" del fiduciario pues en esta hipótesis no habría concurrencia.<br />Si los cofiduciarios actúan conjuntamente, serán copropietarios fiduciarios de los bienes fideicomitidos, sin dejar de tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 2674 del Cód. Civ., aplicándose en este supuesto las reglas generales que veremos en los puntos siguientes en materia de responsabilidad del fiduciario, dentro del marco de la solidaridad de las obligaciones con sujeto múltiple.<br />El contrato puede prever que la actuación conjunta de los cofiduciarios se desarrolle por especialidad, es decir, que a cada uno le corresponda atender una parte diferenciada del encargo. Siendo así, nos hallaríamos frente a una situación ajena al sistema de la solidaridad, pues a cada uno cabría imputarle responsabilidad por aquello a lo que se ha comprometido, siempre dentro del concepto de la responsabilidad subjetiva, debiendo responder personalmente y con sus propios bienes sólo por las secuelas que se deriven por su actuar culposo o doloso.<br />En la hipótesis que el contrato de fideicomiso prevea la actuación de un fiduciario y, además, de un cofiduciario, puede establecerse en el mismo que el primero se reserva la facultad de designar al cofiduciario para transferirle la realización de alguna de las tareas que le han sido encomendadas. En este caso, el convenio celebrado entre ambos formará parte integrante del fideicomiso, y dependerá del texto contractual el marco de responsabilidad que le compete a cada uno. En efecto, si se asignase al cofiduciario la función de liquidación y pago de los tributos, recaerá sobre éste la responsabilidad tributaria inherente, salvo que el fiduciario mantuviera con aquél una responsabilidad compartida, aunque sea subsidiaria o de mero control de gestión, en cuyo caso también le cabría al fiduciario responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo del fideicomiso, sin perjuicio de la cláusula de indemnidad que habitualmente se suele convenir en estas circunstancias, las que sólo tienen virtualidad entre las partes.<br /> <br />4. Responsabilidad personal y solidaria del fiduciario<br />Como corolario de lo expresado en el punto anterior, le son de aplicación al fiduciario en el orden nacional, las prescripciones de los arts. 7 y 8 inc. a) de la ley 11.683 (t.o. 1998), que en armonía con el art. 6 inc. e) precitado, le imponen responsabilidad personal y solidaria por los incumplimientos en que pudieren incurrir, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas, que pudieren derivarse de la administración del fideicomiso, salvo que acreditare ante el organismo fiscal que el o los fiduciantes lo han colocado ante la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.<br />El art. 55 de la ley 11.683 establece que son personalmente responsables de las penas de multa, como infractores de los deberes fiscales de carácter material o formal que les incumben en la administración, representación, liquidación, mandato o gestión de entidades, patrimonios y empresas, los responsables enumerados en los primeros cinco incisos del art. 6, entre quienes se encuentran los administradores de patrimonios ajenos (dentro de los cuales ha quedado incluido, según se ha visto, el fiduciario).<br />La responsabilidad proclamada por las normas precitadas está referida tanto al cumplimiento de obligaciones sustanciales (pago de tributos) cuanto a los deberes formales (presentación de declaraciones juradas, etc.) que, para el eficaz cumplimiento del objetivo recaudatorio imponen las normas fiscales.<br />La falta de pago del tributo importa para dichos sujetos, en principio, la consecuencia de responder con sus propios bienes por la omisión sustancial, salvo que pudieren demostrar debidamente que se los ha colocado en la imposibilidad de cumplir. En punto a las sanciones pecuniarias derivadas de las infracciones incurridas, son personalmente responsables de las mismas.<br />En ambos casos (afectación de bienes propios por el tributo omitido, o por la multa) la AFIP-DGI ha pretendido darle a la responsabilidad un mero carácter objetivo, sin tomar en cuenta el elemento subjetivo de la acción u omisión.<br />Este criterio es atacable desde nuestro punto de vista y el de la doctrina tributarista mayoritaria, en base a que el elemento subjetivo (culpa o dolo) debe estar presente en toda acción u omisión pasible de reproche, tanto en lo atinente a la obligación de pagar el impuesto (si del responsable por cuenta ajena se trata), cuanto a las sanciones pecuniarias (cualquiera sea el sujeto penalizado), lo que se ve corroborado por la mención expresa que hace el inciso a) del art. 8 de la ley 11.683 al propugnar que los efectos de la solidaridad cesan para el administrador cuando demuestre que lo han colocado en la imposibilidad de cumplir con sus deberes fiscales.<br />Por ello, si el responsable demostrase que no ha existido de su parte culpabilidad, la solidaridad presumida queda soslayada atendiendo, precisamente, a que la existencia del elemento subjetivo constituye un presupuesto implícitamente reconocido por la norma citada en último término.<br />Corresponde, asimismo, diferenciar la situación frente a las disposiciones tributarias en la que se encuentran los fiduciarios a la de otros responsables por la deuda ajena de la ley 11.683. En efecto, el art. 16 de la ley 24.441, establece que "los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos".<br />Se advierte del análisis comparativo de ambas leyes, que por la ley 24.441 el legislador ha querido dotar al fiduciario de mayores garantías, protegiéndolo de los riesgos propios de la ejecución del fideicomiso. Dichas garantías se verían seriamente afectadas si las normas del art. 8, inc. a) de la ley 11.683 se aplicaran a los fiduciarios pues siempre se encontrarían obligados ante el fisco, a pesar de un actuar diligente, a acreditar que el fiduciante los ha colocado ante la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones fiscales.<br />Por imperio de la ley 24.441, pues, la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no le acarrea al fiduciario la amenaza de afectar su patrimonio personal para atender a eventuales agresiones del fisco, en tanto no se haya verificado culpa o dolo en perjuicio de éste último.<br />Deja, sin embargo la ley 24.441, abierta la vía para que la AFIP-DGI o cualquier tercero pudiera reclamar los daños y perjuicios que el fiduciario les hubiere irrogado, en tanto y en cuanto haya mediado una conducta culpable.<br />Dicha norma ratifica expresamente, por otra parte, que la restricción de la responsabilidad a la que alude su artículo 16 no ampara la actuación irregular culpable o dolosa en la ejecución del encargo, al imponerle al fiduciario (arts. 6 y 7) el deber de actuar respetando la ley y con la prudencia y diligencia del "buen hombre de negocios", eliminando, además, toda posibilidad de dispensarlo contractualmente por su culpa o dolo.<br />El distingo señalado en punto al particular tratamiento que le da la ley especial al fiduciario, adquiere relevancia en materia probatoria, dado que consideramos que al no aplicársele a éste las disposiciones de la primera parte del inciso a) del art. 8, de la ley 11.683, en cuanto a que la demostración de la ausencia de culpa o dolo está a cargo del responsable, será la AFIP-DGI quien tenga siempre a su cargo su probanza para justificar la solidaridad mentada. Se evita, de tal modo, entrar en ríspidas discusiones con el organismo fiscal a los fines de acreditar la ocurrencia de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.<br />Resumiendo, la sanción de la ley 24.441 no deja dudas en cuanto a la necesidad de la ocurrencia del elemento subjetivo para generar la responsabilidad personal y solidaria del fiduciario.<br />La dispensa contractual de la culpa o dolo<br />El artículo 7 de la ley 24.441 preceptúa que el contrato de fideicomiso no podrá dispensar al fiduciario de la "culpa" o "dolo" en que pudiere incurrir él o sus dependientes. Esta disposición parecería agravar la situación del fiduciario si se la compara con la de cualquier otro deudor en el campo de las obligaciones contractuales. En efecto, el art. 507 del Código Civil establece que sólo el "dolo" del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación, de lo cual se deduce que tal exención de responsabilidad, en cambio, sí puede otorgarse si mediare "culpa".<br />De cualquier modo, en el campo tributario, la inserción de una cláusula en el fideicomiso con pretendido efecto dispensatorio de la culpa a favor del fiduciario, además de nula sería irrelevante, en razón de que la misma no le sería oponible al Fisco (art. 37, D.R. de la ley 11.683).<br />Error excusable<br />Para que el error sea eximente es menester que sea esencial e inculpable. Es esencial, cuando impide al autor conocer la antijuridicidad del acto pudiendo consistir en una falsa apreciación de los hechos o de las circunstancias que modifican la valoración que se haga de los mismos. Es inculpable, cuando se ha incurrido en él a pesar de haber puesto en la acción la normal diligencia requerida en la conducta de un buen hombre de negocios.<br />El derecho sustantivo distingue al error de hecho del error de derecho y el derecho penal común sólo concede expresamente poder de eximición al error de hecho.<br />El derecho tributario, en cambio, cuando prevé como causa de exculpación al error excusable, no distingue si éste debe ser de hecho o de derecho.<br />No existe duda de que el error de hecho, cuando es excusable (art. 929, Cód. Civ.), es causa excluyente de culpabilidad. Donde, en cambio la doctrina se encuentra dividida es en punto al poder exonerante del error de derecho. Formulada la distinción entre el error de derecho sobre la ley no penal o derecho tributario sustantivo y el error sobre el derecho penal, observamos que la doctrina equipara el error de hecho al que se incurre respecto de las normas del derecho tributario sustantivo, de modo que sería exculpable el error provocado por dificultades interpretativas acerca de las normas sustantivas por deficiente redacción de las normas prescriptivas, por jurisprudencia contradictoria, etc.<br />Los conflictos en los que puede verse involucrado el fideicomiso con los organismos fiscales pueden tener origen en diferentes causas. La interpretación de las normas fiscales en muchos casos es de difícil dilucidación, más aún frente a cuestiones novedosas que no se encuentran respaldadas técnicamente por doctrina o jurisprudencia que arroje luz sobre el asunto bajo análisis.<br />En tales supuestos, una interpretación sensata y por tanto reflexiva de la norma, apoyada en una hermenéutica racional que respete los métodos de análisis aceptados por la técnica jurídica y en la que se tenga en cuenta prudentemente los elementos objetivos, conduciría a la configuración de un error excusable en la hipótesis de que el fisco o la justicia no convalidase en definitiva el criterio utilizado.<br />Caso fortuito o fuerza mayor<br />La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación (art.512, Cód. Civ.). El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513, Cód. Civ.). Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (art. 514, Cód. Civ.).<br />Para la graduación de la culpa del fiduciario el "standard" a aplicar es el del "buen hombre de negocios", debiéndose tomar este parámetro para juzgar si aquél pudo haber evitado el daño por el "caso fortuito" actuando con la diligencia esperada en dicho "standard". En este aspecto, la ley 24.441 equipara al fiduciario, con razón, a los representantes y administradores de las sociedades comerciales al seguir el "standard" para ellos establecido por el art. 59 de la ley de sociedades 19.550 (que reemplazó al tradicional que imponía actuar como un buen padre de familia).<br />En materia tributaria, el art. 8, inc. a), última parte de la ley 11.683 exime de toda responsabilidad personal y solidaria "...a quienes demuestren debidamente a la AFIP que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales". Esta norma resulta igualmente aplicable a los fiduciarios por haber sido incluidos dentro del elenco de responsables por cuenta de terceros consagrando, de tal modo, una causal autónoma eximente de responsabilidad por fuerza mayor.<br />De tal modo, frente a una concreta imputación de un actuar culposo o doloso por parte del Fisco, el fiduciario podrá acudir a esta causal de exculpabilidad a fin de desvirtuar los cargos que aquél le pudiere formular.<br /> <br />5. El fideicomiso y la simulación. Principio de la realidad económica<br />Nos proponemos examinar ahora al contrato de fideicomiso, desde el punto de vista de la legitimidad de las formas empleadas al estructurar el contrato en relación con los fines perseguidos con su creación.<br />El fideicomiso, en cuanto acto jurídico, debe tener un fin lícito dentro del amplio marco de la autonomía de la voluntad contractual emergente del art. 1197 del Código Civil, limitada sólo por los principios generales en cuanto a que los fines del negocio no sean contrarios a la ley, al orden público, a la moral, a las buenas costumbres y a los derechos de terceros.<br />La constatación de la legitimidad de las formas empleadas para alcanzar los fines previstos, en especial frente al empleo de figuras jurídicas complejas como el fideicomiso, constituye un imperativo para el intérprete fiscal a los fines de prescindir de la apariencia formal cuando corresponda calificar al vínculo como un negocio en fraude de ley. Lo mismo puede decirse cuando el ropaje jurídico encubre un negocio lícito pero distinto al fin económico que las partes han tenido en mira realizar.<br />En el campo del Derecho Tributario la cuestión radica, precisamente, en el riesgo de apelar a esta figura para darle al negocio una forma jurídica que no se compadece con la realidad económica subyacente en el negocio real y, por lo tanto, de que no se configure con el contrato la cabal intención económica y efectiva de las partes.<br />La característica de la figura por su condición de negocio complejo deviene en la consecuencia de que por debajo del negocio "aparente" consistente en la transmisión fiduciaria de bienes por parte del fiduciario a favor del fiduciante, subyace la verdadera intención de las partes al celebrarlo. En consecuencia, al pretender determinar los efectos impositivos de este contrato no es posible contentarse con examinar las consecuencias fiscales de este instituto desde el punto de vista limitado de su apariencia formal, es decir, evaluando solamente su estructura jurídica y sus grandes rasgos conceptuales e incluso el rol de las partes del contrato y de los partícipes, sino que es necesario completar el análisis penetrando en el negocio subyacente a fin de merituarlo a la luz del tratamiento fiscal que las normas de cada impuesto le dan a ese particular negocio y a los actos que en razón del mismo el fiduciario está obligado a ejecutar como consecuencia del encargo fiduciario.<br />El interprete está obligado a penetrar la corteza de la estructura formal del contrato para situarse en el núcleo del negocio y, recién desde allí, evaluar si la forma jurídica aparente se identifica con su finalidad económica.<br />En Alemania, Enno Becker contribuyó a incorporar en el ordenamiento tributario del Reich (Reichsabgabenordnung) el principio según el cual. para la interpretación de las leyes fiscales, debe tenerse en cuenta su finalidad. Tal como lo expresara el propio Becker, el propósito de la elaboración de tal principio fue el de acentuar la autonomía del derecho tributario y también evitar la evasión mediante la utilización de formas jurídicas que no se correspondieren con la realidad, con el objeto de encubrir el verdadero fin económico de los actos.<br />En nuestro país el principio de la realidad económica fue incorporado a la ley 11.683 (t.o. en 1988), a partir del año 1946 (arts. 1 y 2). El art. 1 consagra el principio de interpretación basado en el fin y la significación económica de las leyes impositivas y supletoriamente, en las normas del derecho privado, cuando por otro medio no pueda ser establecido el sentido y alcance de las normas tributarias. El art. 2, por su parte, establece que cuando las partes sometan los actos, situaciones o relaciones a formas que no sean las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los contribuyentes, el intérprete prescindirá de estas formas y asimilará el acto, situación o relación a la figura que el derecho le aplicaría, atendiendo a la intención real de las partes.<br />Puede apreciarse que el propósito fundamental de la denominada interpretación económica es el de impedir la evasión tributaria mediante el empleo de formas jurídicas distorsionadas, lo que se hace evidente cuando se encubren las relaciones verdaderas dentro de un ropaje jurídico inadecuado.<br />En otras palabras, si la "intentio juris" coincide con la "intentio facti" (intención empírica) el negocio no es simulado. Si, en cambio, existiere divergencia entre ambas, el intérprete fiscal ha de atenerse a la "intentio facti".<br />La jurisprudencia Administrativa ha tenido ocasión de pronunciarse con motivo de un fideicomiso "en garantía" sometido a consulta. En efecto, la Dirección de Asesoría Legal de la AFIP-DGI emitió dictamen No.20/96 del 10/4/96, opinando que, en el caso examinado, los bienes fideicomitidos no configuran el sujeto tributario -patrimonio de afectación- , dado que el fiduciario no asume el rol de administrador de tales bienes.<br />Según resultaba de la operatoria en su conjunto y de los instrumentos contractuales en particular, el único sujeto con fines propios a lograr y roles empresariales a cumplir era el fiduciante, ya que él era el autor del proyecto y quien llevaba adelante el emprendimiento utilizando los medios financieros que le proporciona el fiduciario. Si bien al constituir el fideicomiso el patrimonio fideicomitido se transfirió en tal carácter al fiduciario, dicho fondo pasó a ser un instrumento que satisfacía los roles empresariales y los objetivos del fiduciante.<br />Durante la existencia del fideicomiso bajo examen, si bien el fiduciario tuvo la disponibilidad del fondo, fue al sólo efecto de aplicarlo a los fines de la concreción del proyecto que era precisamente el objetivo del fudiciante, a favor de quien, finalmente, se revierten los fondos excedentes al extinguirse el contrato.<br />Por ello, "la inexistencia de gestión empresarial y de objetivos propios en cabeza del fondo, lleva también a concluir que tratándose del fideicomiso en garantía tampoco concurre la figura del administrador del fondo, desde que no hay actividad alguna respecto de la cual deban realizarse actos de administración". La ausencia de una gestión de administración por parte del fiduciario, excluye a éste de las previsiones de la ley fiscal en punto a considerarlo administrador de patrimonios asimilado a los responsables por deuda ajena, dado que se da por supuesto que quienes ejerzan esta tarea estarán en posibilidad de cumplir ciertas funciones en razón de su conocimiento y protagonismo en negocios ajenos.<br />Por las razones expuestas, concluye que el patrimonio fideicomitido no constituye sujeto tributario y, por tanto, el fiduciario no era responsable en representación del mismo como contribuyente.<br />Diferente es el caso en otros tipos de dominio fiduciario en los que el fondo sí protagoniza roles empresariales y ostenta objetivos económicos propios, ya que en tales supuestos necesita de la gestión de un administrador para llevarlos adelante.<br />Hemos visto, pues, que el intérprete ha prescindido de las apariencias formales del contrato para aplicarle al caso el tratamiento fiscal correspondiente al "negocio subyacente".<br /> <br />6. La transmisión fiduciaria de bienes. Fraude e ineficacia del acto.<br />Dentro del marco del fideicomiso la transferencia de los bienes realizada por el fiduciante a favor del fiduciario a título de confianza impide que los acreedores puedan agredirlos, quedando dichos bienes protegidos de cualquier acción persecutoria. Esto es lo que dispone el artículo 15 de la ley 24.441, agregando que de este impedimento queda a salvo la acción de fraude para los acreedores del fiduciante.<br />En consecuencia, en caso de fraude, la transferencia fiduciaria no es oponible a los acreedores del fiduciante cuando los créditos son el producto de obligaciones contraídas con anterioridad a dicha transferencia.<br />La excepción a la oponibilidad de la transferencia de los bienes a los acreedores del fiduciante cuando mediare una acción de fraude, nos conduce a las prescripciones del artículo 961 y siguientes del Código Civil, Capítulo II, del Título II ("Del fraude en los actos jurídicos") Sección 2da. Libro II.<br />El Fisco en su condición de acreedor del fiduciante, podrá atacar el fideicomiso celebrado en el caso que pudiere demostrar que se ha configurado un acto indirecto en su perjuicio.<br />Teniendo en cuenta que la existencia de perjuicio en contra de los acreedores constituye un requisito básico para la configuración del fraude, no se incurre en dicha figura cuando la disminución patrimonial que representa para el fiduciante la transmisión del bien a favor del fideicomiso, no lesiona el respaldo de los acreedores, por mantener el deudor suficientes bienes en garantía de su pasivo. Por idéntico fundamento, la transmisión del bien al fideicomiso para su posterior cesión a favor de un tercero a título gratuito, tampoco sería pasible de objeción en tanto se verifiquen los extremos señalados, por no darse los supuestos previstos en el art. 967 del Código Civil.<br />De igual modo, si el objeto del encargo fuera disponer de los bienes para obtener una contraprestación económica equivalente, en virtud de la disposición de los bienes que realice el fiduciario a favor de un tercero (negocio subyacente oneroso) la transmisión fiduciaria podría, en principio, ser oponible a los acreedores por la ausencia de perjuicio. Sin embargo, aún mediando tales circunstancias podría verificarse el fraude si la transmisión fiduciaria del bien pretende afectar las posibilidades de una ejecución inmediata del mismo por parte de sus acreedores, situación que podría darse en el caso de que el plazo de vigencia del contrato de fideicomiso se extendiese más allá de aquél en el que opera el vencimiento de las acreencias.<br />Por otra parte, de conformidad con los artículos 118 a 120 de la ley de Concursos y Quiebras (24.522), el contrato de fideicomiso celebrado en el período de sospecha que perjudicare a los acreedores del fiduciante fallido, puede ser declarado ineficaz respecto de los mismos. En el caso que el fiduciario conociese el estado de cesación de pagos, podría presumirse que ha sido cómplice en el fraude del deudor (art. 969 del Cód. Civ.), derivándose de ello consecuencias civiles y penales en su contra.<br />Deberá merituarse cada caso a fin de ponderar la manera de evitar incurrir en riesgos de este tipo, teniéndose presente que las convenciones contractuales no dispensan la actuación culposa o dolosa.<br />Una cuestión a considerar es la relacionada con el perfil del fiduciario en cuanto al desempeño habitual que realice en el mercado en tal carácter (tal el caso de las entidades financieras), pues el ejercicio corriente de su actividad como tal lo hace más vulnerable frente a situaciones como las comentadas en atención a la cantidad y diversidad de las mismas. Su condición de profesional en la materia le ofrece la oportunidad de administrar profesionalmente su gestión, procurándose los medios de información necesarios para asegurarse frente a casos de dudosa legitimidad (arts. 902 y 909 del Cód. Civil).<br /> <br />7. Insolvencia fraudulenta<br />La Ley Penal Tributaria y Previsional (24.769) ha incluido en su art. 10 al delito de insolvencia fiscal fraudulenta como tipo infraccional sancionado con prisión de dos a seis años, reprimiendo a quien habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacionales, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones. Esta norma es una adaptación de otra similar tipificada por el Código Penal (art. 179, segundo párrafo) y que, previamente, había sido incorporada a la ley 23.771 (art. 9).<br />Según se observa, la figura penal pide dos elementos objetivos básicos: a) Que se haya iniciado un procedimiento administrativo o judicial y b) Que se provoque o agrave la insolvencia propia o ajena, frustrándose en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de la seguridad social o el derivado de la aplicación de sanciones pecuniarias.<br />A lo cual cabe agregar que el autor, habiendo tomado conocimiento de la iniciación de tales procedimientos, tuvo la intención de no cumplir con dichas obligaciones, configurándose, así, la existencia de dolo.<br />Los medios comisivos empleados para incurrir en el tipo penal no están especificados en la descripción de la figura, entendiéndose que resultan comprensivos todos los hechos o actos jurídicos perfeccionados con el objeto de destruir, inutilizar, disminuir el valor, ocultar o perjudicar de cualquier manera los bienes materiales o inmateriales que componen el patrimonio del contribuyente, incluyéndose las acciones engañosas, simuladas y los ardides efectuados para exhibir un desplazamiento patrimonial ficticio e, inclusive, real, en donde la verdadera intención es la de hacer imposibles los pagos y el cumplimiento de las obligaciones descritas en el tipo antijurídico.<br />Por vía de ejemplo, un contrato de "fideicomiso de administración" que ocultara la verdadera intención que tuvieron las partes al celebrarlo, y del que haya evidencias de que el fiduciario no realiza efectivamente las tareas de administración previstas en el encargo, que las expensas que inciden sobre el bien continúan siendo abonadas por el fiduciante, etc., podrían inducir al Fisco a sospechar que el acto se ha perfeccionado realmente con el objeto de eludir la amenaza de responder con el bien fideicomitido por deudas tributarias, de la seguridad social o multas.<br />Las presunciones precisas, asertivas y concordantes que conduzcan a la calificación lógica y razonable de que el negocio no existe, importan la consecuencia de calificar al contrato como negocio simulado.<br />Nos hallaríamos frente a la presunción de insolvencia fiscal fraudulenta, según hemos visto, aún cuando los deberes y obligaciones emergentes del fideicomiso celebrado se estuviesen cumpliendo puntillosamente, y no existiesen presunciones que inviten a pensar que el acto es simulado, pero, en cambio, pueda probarse que las partes se han valido de ese medio para ocultar el patrimonio del contribuyente e imposibilitar el cumplimiento de aquellas obligaciones, mediante la actividad dolosa desplegada a tal fin.<br /> <br />8. Conclusiones<br />La actuación profesional del fiduciario le impone el deber de actuar respetando la ley y con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, quedando descartada toda posibilidad de dispensa contractual por culpa o dolo. La diligencia en su accionar debe estar presente desde el inicio mismo del negocio, a partir del acto que le da virtualidad jurídica al contrato.<br />Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Cód. Civ.). En los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, se estimará el grado de responsabilidad por la condición especial de los agentes (art. 909, Cód. Civ.).<br />Las responsabilidades potenciales del fiduciario, pues, van más allá de las inherentes al ejercicio de la propiedad fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos, conforme al encargo recibido. En efecto, el acto mismo de la celebración del contrato con el fiduciante lo coloca frente a riesgos derivados de la especial situación en la que su contraparte puede hallarse en relación con terceros acreedores. Si el Fisco pudiere demostrar que el contrato celebrado le hubo ocasionado un perjuicio económico y además, que el fiduciario estuvo o pudo haber estado en conocimiento de tal circunstancia, cabe la posibilidad de que se le imputase culpa o dolo en su actuación.<br />La medida y naturaleza de la información necesaria conducente a lograr un razonable convencimiento acerca de la ausencia de riesgos dependerá de cada caso.<br /> <br /> </div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-1709855038130492712008-07-04T22:40:00.000-07:002008-07-04T22:41:24.156-07:00Fideicomiso en Argentina<div align="justify">FIDEICOMISO<br /><br />CAPITULO I - ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO<br /><br />CAPITULO II - LAS ESPECIES DE FIDEICOMISO SEGUN LA LEY 24.441<br /><br />II.I. PERFIL NORMATIVO DEL FIDEICOMISO COMÚN U ORDINARIO<br /><br />1. Concepto<br /><br />2. Las partes del contrato<br /><br />3. Qué caracteriza al Fideicomiso<br /><br />4. Qué significado tiene la calificación de "Propiedad fiduciaria" (o Dominio fiduciario)<br /><br />5. Art. 72 de la ley 24.441<br /><br />6. Naturaleza jurídica del patrimonio fiduciario<br /><br />6.1. Mandato irrevocable<br /><br />6.2. Titularidad doble<br /><br />6.3. Patrimonio de afectación (autónomo)<br /><br />6.4. Titularidad del Fiduciario<br /><br />6.5. Contrato típico<br /><br />7. Extinción del Fideicomiso<br /><br />8. La reforma del art. 2662 del Código Civil<br /><br />8.1. Texto anterior y actual<br /><br />8.2. Diferencias básicas entre ambos conceptos<br /><br />9. Omisiones de la ley 24.441 al reglamentar el Fideicomiso<br /><br />10. Aplicaciones del Fideicomiso<br /><br />10.1. Fideicomiso de garantía<br /><br />10.2. Fideicomiso de seguros<br /><br />10.3. Fideicomisos inmobiliarios<br /><br />10.4. Recientes aplicaciones oficiales del fideicomiso<br /><br />II.II. FIDEICOMISO FINANCIERO<br /><br />11. El mercado de capitales<br /><br />12. La securitización<br /><br />13. Categorías de títulos valores respaldados con activos<br /><br />14. Sujetos en el proceso de securitización<br /><br />14.1. Sujetos necesarios<br /><br />14.2. Sujetos secundarios<br /><br />15. La securitización en la Argentina<br /><br />16. El fideicomiso financiero en la ley 24.441<br /><br />17. El contenido del contrato de fideicomiso financiero<br /><br />18. Las modalidades de emisión de los títulos valores<br /><br />CAPITULO III - EL FIDEICOMISO Y EL FRAUDE<br /><br />1. Advertencia preliminar<br /><br />2. La propiedad fiduciaria<br /><br />3. Contratos en fraude de los acreedores<br /><br />4. El fideicomiso y el fraude<br /><br />5. La transferencia fiduciaria y el perjuicio de los acreedores<br /><br />6. La responsabilidad del fiduciario<br /><br />CAPITULO IV - RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO FRENTE AL DERECHO TRIBUTARIO<br /><br />1. La relación jurídica tributaria. Sujetos<br /><br />2. El fiduciario como responsable tributario<br /><br />3. Cofiduciarios<br /><br />4. Responsabilidad personal y solidaria del fiduciario<br /><br />5. El fideicomiso y la simulación. Principio de la realidad económica<br /><br />6. La transmisión fiduciaria de bienes. Fraude e ineficacia del acto<br /><br />7. Insolvencia fraudulenta<br /><br />8. Conclusiones<br /><br />CAPITULO I<br />ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO<br /><br /><br />En su origen fue utilizada esta estructura jurídica con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa, de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.<br />Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba.<br />El fideicomiso es una figura compleja que combina un negocio real de transmisión de una cosa o bien, con un negocio obligacional cuyo fundamento es la atenuación de los efectos de aquella transmisión. Cada uno de estos diferentes negocios produce sus propios efectos. Nos hallamos pues, frente a un negocio complejo que resulta de la unión de otros dos negocios distintos que se vinculan entre sí antagónicamente, por un lado un contrato real (transmisión de la propiedad o del crédito de modo fiduciario) y por el otro un contrato obligatorio negativo o pactum fiduciae (obligación del fiduciario de hacer sólo un uso limitado del bien adquirido, para restituirlo luego al trasmitente o a un tercero por aquél indicado).<br />Se advierte, al cabo de la evolución de esta figura, la manera en que se va perfilando una condición que le es característica y que consiste en reconocer en ella la coexistencia de dos caras perfectamente identificables: la primera, relacionada con las formas jurídicas que la visten y la segunda, con la realidad económica que la motiva. Nótese, además, que la apariencia externa de esta figura revela la adquisición de un derecho de propiedad fiduciaria sobre un bien por parte del fiduciario, mientras que, en su lado interno, existe una relación obligacional entre el fiduciante y el fiduciario en virtud de la cual este último ve limitada las facultades emergentes de tal derecho, por causa del pacto de fiducia que ha celebrado en forma simultánea.<br />En esta figura compleja no existe correlación o concordancia entre el fin perseguido por las partes al celebrar el contrato y el medio jurídico empleado. Esto nos introduce en el campo de los denominados "negocios indirectos", es decir, aquellos que, para obtener un determinado efecto jurídico, emplean una vía transversal u oblicua. Son, pues, aquellos negocios en los cuales las partes se valen de figuras típicas del derecho pero las utilizan para alcanzar un fin distinto al que previó el legislador al diseñar el tipo.<br />La doctrina se encuentra dividida en punto a considerar al fideicomiso como negocio indirecto. Dejando de lado el análisis doctrinario a que da lugar esta interesante controversia, nos interesa destacar que, sin perjuicio de alguna semejanza con los negocios simulados, sus diferencias son notorias. En primer lugar, mientras en el negocio fiduciario no es de su esencia que el fuero interno subyacente sea secreto, aunque esto es lo que normalmente ocurre, en el negocio simulado, en cambio, su cara interna nunca se exhibe porque es de su esencia que algo oculto debe tener.<br />Siendo el fideicomiso un contrato normalmente regulado y, por ello, tipificado en el derecho sustantivo, otorga a las partes contratantes la garantía de su leal ejecución a través de normas concretas positivas que prevén los efectos jurídicos para las partes, quedando amparado, inclusive, por el principio de la autonomía privada emergente del artículo 1197 del Código Civil, limitada sólo por los principios generales en cuanto a que los fines del negocio no sean contrarios a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.<br />La constatación de la legitimidad de las formas empleadas para alcanzar los fines previstos, en especial frente al empleo de figuras jurídicas complejas como el fideicomiso, tiene relevancia, obviamente, en relación con las partes y ante terceros, por las implicancias que de ello puede derivarse en caso de calificarse al vínculo aparente como un negocio en fraude de la ley, es decir, tendiente a lograr, mediante la combinación de diferentes figuras, un resultado prohibido por aquella. Cabe aquí distinguir, para que no haya lugar a dudas, el fideicomiso, por un lado, de los negocios fraudulentos, por el otro, a pesar de que en ambos supuestos exista un punto de coincidencia, es decir, que mediante un procedimiento indirecto se procura conseguir fines que no pueden alcanzarse por la vía directa. En el fideicomiso hay un fin lícito que consiste en obtener un resultado permitido, amparado por una regulación positiva que regula los efectos entre las partes y ante terceros. En el negocio fraudulento, en cambio, se está frente a un fin ilícito de resultado prohibido.<br />En el fideicomiso no se da la circunstancia de que las partes le confieran a las formas jurídicas una apariencia diferente al fin que se proponen alcanzar. En todo caso, del mismo modo que frente a cualquier otra figura jurídica, el análisis ponderado del caso concreto permitirá averiguar la verdadera intención que se tuvo al celebrarlo, con el objeto de establecer si se ha pretendido obtener resultados prohibidos que derivasen en la anulación del contrato por objeto ilícito.<br />En tanto las partes del fideicomiso respeten los elementos claves de la figura tal y como ésa ha sido regulada por el derecho sustantivo y le den al negocio la configuración jurídica prevista por el legislador al calificarlo atendiendo a su especial naturaleza, sin introducirle contradicciones extrañas a las permitidas por la propia configuración legal, no existe el empleo de un "medio jurídico excesivo" que vaya más allá de los fines perseguidos, ya que las partes quieren el medio típico (fideicomiso) con todas las consecuencias derivadas de su naturaleza. Estamos, pues, frente a un negocio típico que de ningún modo presupone un abuso de las formas empleadas, ni su asimilación al negocio simulado.<br />El fideicomiso es un contrato que puede emplearse para la realización de ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lícitos.<br />De un origen restringido al ámbito familiar pasó a insertarse activamente en el ámbito de los negocios por su adaptabilidad a las cambiantes condiciones económicas y a la fértil imaginación de los que se dedican a la ingeniería de nuevos productos.<br />Las posibles aplicaciones del fideicomiso, especialmente para los bancos y demás entidades financieras, son innumerables, dada su naturaleza, con una proyección excepcional que les abre perspectivas insospechadas, pudiendo preverse, sin pecar en optimismos excesivos, que en pocos años más la incidencia del Fideicomiso en los resultados financieros de aquéllas llegará a un nivel de real importancia, como ha ocurrido en otros países de América (México, Colombia, Venezuela, Costa Rica, Panamá, entre varios más).<br />Para llegar a esa conclusión debe considerarse que el Fideicomiso no tiene transcendencia autónoma como tal. Es un verdadero instrumento que sirve para la realización de otros negocios que le son "subyacentes" y que pueden ser de la más variada naturaleza dentro del campo de lo lícito. De ahí su versatilidad y flexibilidad y la enorme gama de su utilización tanto en el sector empresario cuanto en el de la vida individual y familiar de las personas. En menor medida ello ocurre, también, con otras instituciones del derecho positivo. Citemos como ejemplo el contrato de cesión de créditos (o derechos); no basta para su validez y eficacia la sola cesión, sino que debe determinarse su causa jurídica. Así, no puede decirse "cedo tal crédito o derecho" sino que hay que precisar su causa, y de tal modo: si hay precio o dación en pago, se tratará de una cesión-venta; si no hay contraprestación, de una cesión-donación, y si existe trueque con otro derecho o crédito que se recibe del cesionario, habrá cesión-permuta. Lo mismo ocurre con otra figura legal: la tradición, sin poder decirse simplemente que se la hace, para configurarla, con validez y eficacia, debiendo precisarse su carácter y causa. Así tendrá el efecto traslativo del dominio si opera como modo constitutivo en la compraventa de una cosa; o puede practicarse para hacer adquirir sólo la posesión, o aun únicamente la tenencia, como en el caso de la locación.<br />Pero el Fideicomiso asume una posible operatividad mucho más extensa ya que el negocio subyacente tiene variedad prácticamente innumerable dentro del ámbito de lo lícito. Por ello, el ingenio de un autor extranjero ha podido decir con elocuencia que la elasticidad del instituto es tal que su proyección efectiva será tan extensa como lo quieran la imaginación y la iniciativa de los empresarios y abogados competentes.<br />La doctrina suele agrupar en especies esa variedad tan generosa, con una finalidad didáctica y de sistematización de la figura legal. De tal modo, se enumeran Fideicomisos:<br />· de administración;<br />· de inversión;<br />· mixtos (de administración e inversión);<br />· inmobiliarios;<br />· de garantía;<br />· de seguros;<br />· traslativos específicos de propiedad;<br />· de desarrollo;<br />· públicos y privados.<br />CAPITULO II<br />LAS ESPECIES DE FIDEICOMISO SEGUN LA LEY 24.441<br /><br /><br />Esta ley fue sancionada por el Congreso de la Nación con fecha 22 de diciembre de 1994 y tiene por finalidad el "Financiamiento de la vivienda y la construcción" pero su contenido es múltiple. En su Título Primero trata del FIDEICOMISO, en siete Capítulos sucesivos (artículos 1 a 26), contemplando dos especies: a) el fideicomiso común u ordinario -aunque no le asigna nombre-, artículos 1 a 18; y b) el fideicomiso financiero (artículos 19 a 24). Los artículos 25 y 26 regulan la extinción del fideicomiso. En este capítulo se analizarán ambas especies de fideicomiso.<br /><br />II.I. PERFIL NORMATIVO DEL FIDEICOMISO COMÚN U ORDINARIO<br />1. Concepto<br />El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad del bien; otro, un mandato en confianza.<br />El fideicomiso no constituye un fin en si mismo, sino, en verdad, un vehículo apto para dotar de mayor seguridad jurídica a un determinado negocio. El adquirente es el receptor de ciertos bienes, los que se mantienen separados del patrimonio de los demás sujetos que participan en el negocio y del suyo propio. La propiedad que aquél ostenta desde el punto de vista jurídico carece de contenido económico, pues éste le pertenece al beneficiario o bien al fideicomisario, que puede ser el propio transmitente (fiduciante).<br />La discusión acerca de su naturaleza unilateral o bilateral ha sido resuelta por la ley 24.441 al definir al fideicomiso celebrado entre vivos como un contrato (arts. 2 y 4) y al fideicomiso testamentario como un acto jurídico unilateral de última voluntad sin que la no aceptación de su nombramiento por parte del fiduciario afecte el nacimiento del fideicomiso (art. 3).<br />De acuerdo con la Ley el Fideicomiso puede constituirse por dos medios: el contrato y el testamento. La ley se apoya básicamente en el contrato, hasta el extremo de que al dar su concepto, lo limita a él. Debió referirse "stricto-sensu", al "acto jurídico", comprensivo así de ambas especies. Dice el art. 1º: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". Lo que hace el texto es proporcionar el concepto de un fideicomiso ya constituido, pues se trata de un contrato consensual y no real, por lo que debió decir que el fiduciante "se obliga a transmitir" (no "transmita", que supone una transferencia efectuada). Por otra parte, en el final donde dice: "... y a transmitirlo...", debió expresar: "... y a transmitirla...", pues está aludiendo a la "propiedad fiduciaria", que es de género femenino, al que hubo de ajustarse la calificación.<br />Para que el contrato tenga virtualidad jurídica, entonces, se requiere la presencia del fiduciante y del fiduciario. Ello no obsta a que, en caso de cesación de éste último, se apele al procedimiento de sustitución previsto en la misma ley (arts. 4, inc. e, y 10). La aceptación del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurídica, sí se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en caso de no existir al momento de la celebración, que consten los datos que permitan su futura individualización.<br />El contrato de fideicomiso es consensual y, conforme a lo previsto por el art. 1140 del Cód. Civ., queda concluido para producir sus efectos desde que las partes manifiestan su consentimiento. No es un contrato real pues no depende su existencia de que se haga efectiva la transferencia de la propiedad. La sola manifestación de voluntad es lo que perfecciona el contrato. A lo sumo, quien resulte ser su beneficiario podría demandar al fiduciario la efectiva transmisión de la propiedad fiduciaria.<br />La transmisión del bien produce el efecto jurídico de hacer nacer el patrimonio separado en cabeza del fiduciario transformándose, así, en un bien fideicomitido.<br /><br />2. Las partes del contrato<br />Son dos las necesarias: el Fiduciante (o Fideicomitente o instituyente o constituyente), que es la persona que transmite los bienes y el Fiduciario (o Fideicomitido), que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos son las partes del contrato. Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el Beneficiario, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el Fiduciario y el Fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son partes del contrato; sus respectivas posiciones jurídicas quedan amparadas por las estipulaciones a favor de terceros del art. 504 del Código Civil.<br />Los cuatro pueden ser personas físicas o jurídicas con la importante salvedad de que, si se trata del Fideicomiso Financiero (que analizaremos mas adelante), el Fiduciario puede ser solamente una entidad financiera (sujeta a la ley 21.526) o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como "fiduciario financiero" (art. 19, ley 24.441). En el Fideicomiso común u ordinario, el art. 5º de la ley dispone una importante restricción: "Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que deban cumplir".<br />En el derecho comparado el Beneficiario y el Fideicomisario coinciden. Para nuestra ley pueden ser distintos; es facultad del Fiduciante, al constituir el Fideicomiso, disponer que las utilidades de los bienes a administrar por el Fiduciario (fideicomiso de administración/inversión) se entreguen a una o más personas, que designa como "beneficiarios" y, al extinguirse, los bienes transmitidos se entreguen a otra u otras personas (físicas o jurídicas) como "fideicomisarios". Pero pueden también coincidir.<br />Además, por aplicación del art. 2º de la ley, el fiduciante puede llegar a ser el Beneficiario y también el Fideicomisario, en cuyo caso los protagonistas del instituto se limitan a dos (las partes), o sea el Fiduciante y el Fiduciario.<br />El Fiduciario, según el régimen creado, no puede ser beneficiario ni fideicomisario; surge del art. 7º que el contrato constitutivo no podrá dispensar al fiduciario "de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos". Esta prohibición es demasiado estricta y ha merecido críticas de la doctrina; la limitación puede ir en perjuicio de la posible amplitud práctica de aplicación del fideicomiso. Así, por ejemplo, un Fiduciante entrega a un Banco, como Fiduciario, un lote de terreno para que edifique una finca que se sujetará al régimen de la propiedad horizontal, corriendo con todos los gastos y trámites, adjudicándole al transmitente las unidades que se convenga. En tal caso, el Banco, como Fiduciario no podría adjudicarse, en dominio pleno, el resto de las Unidades o alguna de ellas dada aquella prohibición, debiendo disponerlas y, aun en ese caso, nace la duda si podría quedarse con el producido (algunos autores dan respuesta afirmativa, limitando la prohibición al texto legal, conforme reza el art. 7º : "adquirir para sí los bienes fideicomitidos"). Al respecto, es interesante señalar que el Código Civil de Quebec (Canadá) de 1991, en su art. 1275, prevé el caso con solución especial: "El constituyente o el beneficiario puede ser fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un fiduciario que no sea ni constituyente ni beneficiario".<br /><br />3. Qué caracteriza al Fideicomiso<br />Constituye una transmisión de bienes que hace una parte (fiduciante) a la otra (fiduciario), bienes que deben estar individualizados en el contrato (o testamento) o, de no ser ello posible, constará la descripción de sus requisitos y características (arts. 4º, inciso a- y 3º).<br />Lo adquirido por el fiduciario lo califica la ley como Propiedad fiduciaria, quedando entendido que ella será Dominio fiduciario si se trata de cosas (muebles o inmuebles), como lo llama el art. 2662 del Código Civil y Propiedad fiduciaria, propiamente dicha, si recae sobre objetos inmateriales o incorporales susceptibles de valor (créditos, derechos intelectuales, marcas de fábrica y "derechos" en general).<br />Al respecto, conviene recordar que "Dominio" y "Propiedad" no tienen plena equivalencia pese a que el Código Civil suele usarlos en modo indistinto y con igual alcance. Propiedad sería el género y el Dominio una de sus especies. El Código citado alude, v. gr. a la "propiedad" de la deuda (art. 732) o del crédito (arts. 1457 y 1459) y no podría usarse "dominio" de la deuda o de los créditos ya que ni las deudas ni los créditos son "cosas" sino "bienes en sentido estricto" (arts. 2311 y 2312). Por ello se habla de "propiedad intelectual" o de "propiedad industrial", y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su reiterada jurisprudencia, le ha dado a la voz "Propiedad" un alcance amplísimo, interpretando y aplicando los arts. 14 (uso y disposición de la propiedad) o 17 (inviolabilidad de la propiedad) de la Constitución Nacional con el sentido comprensivo de todo y cualquier derecho patrimonial. No se habla, entonces, de "dominio", expresión ésta reservada para las cosas, muebles o inmuebles).<br /><br />4. Qué significado tiene la calificación de "Propiedad fiduciaria" (o Dominio fiduciario)<br />Es importante la respuesta, pues en ello está la clave del Fideicomiso, según lo reglamentó la ley 24.441.<br />El Fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comúnmente el dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto respecta al "dominio" (que es el "modelo" con que se expresa la ley), resulta útil recordar que el Código Civil distingue dos clases de dominio (arts. 2507 y 2661): el que llama perfecto o pleno y el dominio que denomina imperfecto o menos pleno. Dentro de este último separa tres subespecies: el dominio fiduciario, el dominio revocable, regidos ambos en el Título VII del Libro III (arts. 2661 a 2672) y el dominio que resta al dueño perfecto, que ha gravado la cosa que es su objeto, con un derecho real a favor de un tercero, como la servidumbre o el usufructo.<br />El dominio perfecto tiene tres caracteres: es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tener cada una "en el todo" el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad común de dos ó más personas, el derecho real no es ya "dominio" sino "condominio", que es otro derecho real); es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientemente de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripción, en cuyo caso el anterior titular pierde el dominio en razón del carácter exclusivo antes mencionado); y es absoluto (en el sentido de que es el derecho real que confiere el máximo de facultades a su titular, quien podrá disponer, usar, poseer y gravar la cosa dentro de los límites que marca la ley).<br />Del carácter "exclusivo" participa el dominio imperfecto y, por lo tanto, el dominio fiduciario, que sólo contemplaremos en adelante. En cambio, los otros dos caracteres -elementos naturales y no esenciales para la existencia del dominio perfecto- no son propios del dominio fiduciario y es justamente aquí donde aparece la diferencia que distingue al dominio fiduciario como especie del dominio imperfecto o menos pleno.<br />Es temporario y no puede durar más de 30 años contados desde la fecha de su constitución. Así lo dice el art. 4º, inciso c) de la ley 24.441, donde dispone que el dominio fiduciario "nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad". Este carácter temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La ley olvidó generalizar pero la solución no puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, lo que surge -por otra parte- del art. 25, inc. a). Además, el "dominio fiduciario" (y la "propiedad fiduciaria"), aparte de ese límite temporario o el menor que se establezca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condición resolutoria (art. 1º de la ley 24.441) y, al producirse su cumplimiento, también se extingue (art. 25, inciso a) de la misma ley).<br />El dominio fiduciario carece igualmente del carácter de ser absoluto, propio del dominio perfecto, lo que se desprende de dos circunstancias fundamentales que tipifican el fideicomiso y la titularidad que surge de su constitución:<br />· El bien (o los bienes), en sentido amplio, que se transfiere al fiduciario, se lo entrega el fiduciante para que cumpla una finalidad, a especificar en el contrato o testamento que crea el fideicomiso y que configura, por lo general, la condición cuyo cumplimiento produce su extinción (resolución) en los términos del art. 25. Al respecto, el art. 17 faculta al Fiduciario para disponer o gravar los bienes fideicomitidos "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", lo que es importante, por cuanto muestra que el fiduciario tiene -aunque limitadas- las facultades propias del carácter "absoluto" del dominio, recordando también que el art. 6º le impone el deber de conducirse "con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él"; se sigue así el "standard" del art. 59 de la ley de sociedades 19.550, para los representantes y administradores de las sociedades comerciales (ese "standard" reemplazó el tradicional que imponía actuar como "un buen padre de familia").<br />Tales "fines" a cumplir por el fiduciario los confirma el art. 1º de la ley al disponer que la "propiedad fiduciaria" deberá ser ejercida por el Fiduciario "en beneficio de quien se designe en el contrato" (o en el testamento, cabe agregar) y dar a los bienes el destino indicado, a la finalización del fideicomiso (arts. 1, 4 inciso d- y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).<br />· Por la razón expuesta, la ley 24.441 establece que el fiduciario no adquiere "para sí" los bienes que se le transmiten, lo que le prohibe expresamente el art. 7º, como se dijo en el punto 2. Esta norma prohibitiva es importante como lo son sus complementarias, y las reflexiones que el sistema motiva, conforme a lo que sigue:<br />Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del Fiduciario, quien sólo tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo que le confiere la necesaria legitimación substancial para proceder a su disposición, ya sea para cumplir los fines del instituto (art. 17) o ya para transferirlos al Fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extinción (arts. 1 y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).<br />El art. 12 de la ley dispone que el carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Complétase esta disposición con la primera parte del art. 13 que ordena a los registros correspondientes a tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, cuando se trate de bienes registrables.<br />o El acto de transmisión del dominio o de la propiedad, no es ni gratuito ni oneroso para el Fiduciario, ya que su valor económico es "cero" para él y neutro como tal; recibe los bienes a título de confianza, para cumplir los fines instruidos por el Fiduciante, con los alcances indicados. No obstante -cabe no olvidarlo- para el régimen que adopta la ley 24.441, es el titular del dominio fiduciario o propiedad fiduciaria de esos bienes (arts. 11 a 16 de la ley). Ello muestra que el decreto 780/95 se aparta y no se ajusta al régimen citado cuando considera al Fiduciario, a los efectos del pago del impuesto a las ganancias y a los bienes personales, como administrador de "patrimonios ajenos".<br />o La ley 24.441 ratifica esa posición normativa al prever la muerte del fiduciario, si es persona física, o su extinción si es persona jurídica. En el primer caso (persona física) los bienes no se transmiten a los herederos del Fiduciario, ni aun como Propiedad Fiduciaria -como ocurría con el art. 2662 del Código Civil, antes de su reforma por la ley 24.441-. Los arts. 4º, inc. e); 9, inc. b) y 10, de dicha ley, prevén supuestos de que al cesar el fiduciario en sus funciones de tal, debe ser reemplazado, o por el sustituto designado, o aplicando el procedimiento fijado para el reemplazo, o en última instancia por designación judicial, debiendo en todos los casos, transmitir los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario, todo lo cual confirma el criterio de la ley de que esos bienes no se transmiten a los sucesores del fiduciario.<br />Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio personal del fiduciario, la ley les da el carácter de "patrimonio separado". El art. 14 lo dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La mención del segundo (el fiduciante) en realidad está demás, pues si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han salido de él. Los arts. 15 y 16 complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos están fuera de la acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del beneficiario. En cuanto al fiduciante, ello es obvio por la razón antes expuesta y por no ser acreedor del patrimonio fiduciario (la ley deja a salvo la acción de fraude), y en cuanto a los acreedores del Beneficiario (y del Fideicomisario, cabría agregar), la conclusión surge de que ellos no son aun titulares del dominio o propiedad de los bienes transmitidos al Fiduciario, lo que ocurrirá una vez extinguido el fideicomiso. Estos últimos acreedores (los del beneficiario) podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de lo que establezca a su respecto el contrato o testamento (art. 15, parte final). Cabe recordar que esos frutos no integran el patrimonio personal del Fiduciario, sino que ingresan al patrimonio fiduciario, al igual que los bienes que se lleguen a adquirir con los mismos (art. 13 de la ley), a diferencia de lo que resultaba de la aplicación del art. 2662 del Código Civil, en su redacción anterior a la actual reforma. La propiedad fiduciaria de los bienes que se adquieran con los frutos no proviene de una transferencia fiduciaria sino de una subrogación real, empleando el art. 13 de la ley la expresión "cuando así resulte del contrato", debiendo interpretarse, entonces, que si el contrato guarda silencio y la adquisición de los bienes con los frutos no fuese necesaria para alcanzar los fines determinados, le estaría al fiduciario vedado adquirirlos. Por razones prácticas es aconsejable prever en el contrato los supuestos ante los cuales éste estaría facultado a adquirir tales bienes.<br />o Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la ley dispone que los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso "las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos". Lo antes manifestado impone la salvedad de que, en el ejercicio de su función, el Fiduciario (o sus dependientes) hayan incurrido en culpa o dolo, respondiendo en ese caso, personalmente, de los daños y perjuicios causados. Si hay insuficiencia del patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, no dará lugar a la declaración de su quiebra, dispone el art. 16, agregando que en tal supuesto "y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación", a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra. Aquí la ley muestra una total insuficiencia, dado que debió prever, en tema tan complejo, las reglas a las que deberá ajustarse dicha liquidación. Volveremos sobre la cuestión de la responsabilidad del fiduciario en ocasión en que examinemos la misma, como tal y desde el punto de vista tributario.<br />o La transferencia fiduciaria de los bienes es el medio o vehículo para alcanzar los fines previstos y no un fin en sí mismo. La transferencia de la propiedad, como hemos visto, es a título de confianza, en razón de que la transmisión se realiza porque el fiduciante confía en el fiduciario para encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa porque el fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es gratuita, porque éste no le dona la propiedad a aquél, quien la recibe sólo para ejecutar el encargo.<br />El carácter a título de confianza de la transmisión de los bienes fideicomitidos no debe confundirse con el carácter que pueda tener el contrato mismo de fideicomiso. En efecto, éste será oneroso o gratuito en función de que el fiduciario reciba o no una retribución por su gestión. En este caso, en ausencia de una manifestación expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441 presume su onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribución.<br />Una característica de la propiedad fiduciaria es su transitoriedad ya que la misma está restringida a que el fiduciario la retransmita en cumplimiento de la voluntad del constituyente. Dicha retransmisión no es otra cosa que la consecuencia del cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dándose, así, por extinguido el carácter fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.<br /><br />5. Art. 72 de la ley 24.441<br />Este artículo, en su inciso c), contempla el supuesto de una entidad financiera que emita títulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanecen depositados en ella, declarando que la entidad "será el propietario fiduciario de los activos" (se trata de un supuesto de fideicomiso financiero), y agrega esta sorprendente frase: "Sin embargo los créditos en ningún caso integrarán su patrimonio". Se trata de un error conceptual de la ley, ya que ese "Sin embargo" parece dar a entender, interpretado "a contrario sensu", que si la frase no estuviere, los créditos referidos integran el patrimonio personal o propio de la entidad, lo que no es así tratándose de una "propiedad fiduciaria", caracterizada precisamente por constituir los bienes fideicomitidos "un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante" (artículo 14 de la referida ley).<br /><br />6. Naturaleza jurídica del patrimonio fiduciario<br />Se trata de un tema en el que existe una gran disparidad doctrinaria y legislativa. Pueden citarse diversas teorías, entre las que se enuncian, sintéticamente, las que siguen:<br /><br />6.1. Mandato irrevocable<br />Se pretende calificar así la transmisión de bienes que supone el fideicomiso. La sostuvo en 1920 el jurista panameño Dr. Ricardo Alfaro y son un trasunto de ella las leyes de México de 1924 y 1926, y el Código de Comercio de Panamá de 1941 . Se la ha criticado con el simple argumento de que en el mandato se actúa en relación con bienes que son y continúan siendo del mandante. En cambio, en el fideicomiso los bienes se transmiten al fiduciario (que no puede equipararse a un mero mandatario) y cuando dispone de ellos lo hace a su propio nombre.<br /><br />6.2. Titularidad doble<br />Es una teoría que deriva del régimen propio del "trust" anglo-americano, adaptado a un sistema normativo distinto al de los países del "civil law", que tiene vigencia principal en los países de Europa y América del Sur. La titularidad jurídica (legal) la tendría el Fiduciario, y la titularidad económica, el Beneficiario (o el Fideicomisario). En Italia la apoyó Remo Franceschelli en un libro destacado, sobre la materia. En nuestro derecho positivo no tiene asidero tal teoría, contraria al carácter del dominio (perfecto o imperfecto) de ser "exclusivo" (art. 2508 del Código Civil).<br /><br />6.3. Patrimonio de afectación (autónomo)<br />El patrimonio fideicomitido carece de titularidad real. Sostuvo la teoría Pierre Lepaulle, autor francés, en publicaciones también destacadas. Tiene un reflejo positivo: el Código Civil de Quebec (Canadá) la adopta. Su art. 1261 dice: "El patrimonio fiduciario, formado por los bienes transferidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectación autónomo y distinto del patrimonio del constituyente, del fiduciario o del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho real". Esta figura es extraña a nuestra tradición jurídica y no la adoptó la ley 24.441.<br />6.4. Titularidad del Fiduciario<br />Era el sistema del art. 2662 del Código Civil y lo sigue siendo en su redacción actual, modificado por el art. 73 de la ley 24.441, la que -además- atribuye la titularidad de los bienes fideicomitidos al Fiduciario, como "Propiedad Fiduciaria", con los caracteres ya expuestos y constituyendo un "patrimonio separado" del propio patrimonio del Fiduciario (arts. 1 y 11 a 18). En realidad en el derecho positivo argentino existen supuestos en que una persona es titular de dos masas patrimoniales: la propia (general) y otra (especial). Así:<br />· En la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, por parte del heredero (arts. 3357 a 3409 del Código Civil). La misma tiene el efecto de que el heredero beneficiario sólo responde de las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia: art. 3371, que agrega: "Su patrimonio no se confunde con el del difunto, y puede reclamar como cualquier otro acreedor los créditos que tuviese contra la sucesión". Además, el art. 3365 dispone que: "El heredero por su aceptación bajo beneficio de inventario, no pierde el derecho de propiedad de la herencia". Ello significa que el heredero beneficiario, hasta que cese la situación, es titular de dos masas patrimoniales: la propia y personal, y la recibida del causante, que no se confunde con aquélla.<br />· Similar caso ofrece la llamada "separación de los patrimonios del difunto y del heredero" (arts. 3433 a 3448 del Código Civil). El art. 3433 establece que todo acreedor de la sucesión puede demandar contra todo acreedor del heredero "la separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero". Y el art. 3436 confiere igual derecho a los legatarios "para ser pagados del patrimonio del difunto, antes que los acreedores personales de los herederos". De tal modo, mientras subsiste la separación indicada, el heredero es igualmente titular de dos masas patrimoniales, a los fines indicados.<br />· Finalmente, el caso de presunción de muerte (arts. 22 y siguientes de la ley 14.394). De acuerdo con el art. 28 de esta ley, declarada la presunción de muerte del ausente, los herederos o legatarios al día fijado como presuntivo del fallecimiento, reciben los bienes del ausente, inscribiéndose el dominio en el registro correspondiente, a su nombre "con la prenotación del caso", pudiendo hacer partición de los mismos "pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial". La libre y plena disponibilidad de los bienes, la adquieren una vez transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, fijado, u ochenta años desde el nacimiento de la persona ausente (art. 30 de la ley citada). Ello supone que durante el período respectivo, el heredero o legatario, son titulares de dos patrimonios separados: el propio y el recibido del ausente, al ser declarado su fallecimiento presunto.<br />No obstante la existencia de los supuestos antes recordados, cabe observar una diferencia importante respecto del fiduciario en el fideicomiso. En las situaciones antes mencionadas, el heredero, que retiene la titularidad de los bienes recibidos, aunque separados de los bienes que integran su patrimonio personal, mantendrá la propiedad de dichos bienes una vez cesada la respectiva situación, o de los bienes remanentes que restaren, quedando entonces legitimado para su plena disponibilidad. En cambio ello no ocurre con el Fiduciario, quien cesado o extinguido el fideicomiso, no puede adquirir su dominio o propiedad plenos, que pasarán al beneficiario o al fideicomisario o en suma al fiduciante (arts. 2 y 26 de la ley 24.441, y 2662 del Código Civil), dado que le está prohibido adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 7 de la ley citada).<br /><br />6.5. Contrato típico<br />El nuevo contrato de fideicomiso regulado por la ley 24.441 es un contrato típico no asimilable a ninguna otra figura existente y cuya especial naturaleza jurídica le viene, precisamente, de las prescripciones contenidas en dicha ley. La circunstancia de que en este contrato coexistan diferentes actos que aisladamente denotan tipicidad jurídica, no autoriza a asumir que el fideicomiso quede subsumido en alguno de esos actos también tipificados.<br />El contrato de fideicomiso contiene una cesión de derechos pero, además, un pacto de fiducia en el que el fiduciario es el destinatario de un mandato para cumplir una determinada función. Sin embargo, no podría subsumirse aquel contrato en la figura del mandato, ya que a través de éste (y sólo con él) no podría transferirse la titularidad de los créditos cedidos ni la imputación de éstos a un patrimonio separado, como ocurre efectivamente en el fideicomiso. Existe, pues, en la figura una conjunción de contratos interrelacionados lo que lo convierte en otro distinto.<br />La ley ha querido dotar al fideicomiso de una especial regulación, con el objeto de tender un manto de protección jurídica que posibilite desarrollar este tipo de negocios dentro de un marco de definiciones precisas.<br /><br />7. Extinción del Fideicomiso<br />El art. 25 de la ley 24.441 dispone que el fideicomiso se extinguirá por:<br />a. El cumplimiento del plazo o condición a que esté sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal (30 años desde su constitución).<br />b. La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo.<br />c. Cualquier otra causal prevista en el contrato.<br />Sobre el texto transcripto cabe comentar:<br />1. Ocurrido el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición, pese a la letra de la ley de que el fideicomiso queda extinguido, debe entenderse que mientras el fiduciario no cumpla con la entrega de los bienes a quien corresponda, subsiste el patrimonio separado que establece el art. 14, con sus efectos, pues de otro modo quedaría violada la prohibición del art. 7, de que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos.<br />2. La ley 24.441 no prevé qué ocurre si la condición fracasa y no se cumple, lo que debió regular, por lo que será importante que al constituirse el fideicomiso, se contemple esa situación. El supuesto tiene relevancia pues, conforme al art. 554 del Código Civil: "No cumplida la condición resolutoria, o siendo cierto que no se cumplirá, el derecho subordinado a ella queda irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese habido condición". Aplicando a la letra ese texto, el fiduciario vería consolidada su adquisición, conclusión que no puede admitirse dada la expresa prohibición del art. 7º de la ley citada, de que el fiduciario adquiera "para sí los bienes fideicomitidos". La solución será que los bienes, en tal caso, sean devueltos al fiduciante.<br />3. En cuanto a cualquier otra causal, a la que remite el inciso c) del art. 25, como "prevista en el contrato" (o en el testamento respectivo), cabría consignar: la realización de los fines del fideicomiso, o haberse tornado ello imposible; la muerte del fiduciante o del beneficiario; por acuerdo de los nombrados; u otras situaciones posibles y lícitas, a mencionar en el contrato o testamento, constitutivos del fideicomiso.<br />4. El art. 26 de la ley dispone que producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario debe entregar los bienes respectivos "al fideicomisario o a sus sucesores", pero el término "fideicomisario" debe interpretarse aquí en sentido amplio, incluyendo el fiduciante o al beneficiario, que pueden ser igualmente destinatarios finales, como surge de la última parte del art. 1º., y del art. 2662 del Código Civil, en su contenido actual, comprensivo de todas las situaciones, al determinar que al producirse la extinción del fideicomiso la cosa objeto del mismo debe entregarse "a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".<br /><br />8. La reforma del art. 2662 del Código Civil<br />8.1. Texto anterior y actual<br />Decía el texto anterior:<br />"Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".<br />El texto actual. según el art. 73 de la ley 24.441 dice:<br />"Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".<br /><br />8.2. Diferencias básicas entre ambos conceptos<br />· Se sustituye "restituir" por "entregar" la cosa objeto del fideicomiso, una vez extinguido éste, haciéndose eco de la crítica que había merecido la expresión, a gran parte de nuestra doctrina, resultando más apropiada la que ahora se utiliza.<br />· Se suprime el requisito de que la cosa sea entregada "a un tercero", estableciendo el nuevo texto que dicha entrega sea efectuada "a quien corresponda", conforme lo disponga el respectivo contrato o testamento, o en su caso la propia ley. De este modo queda ajustada la norma a lo reglamentado por la ley 24.441, cuando dispone que la transferencia sea realizada "al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario" (arts. 1 y 26, éste interpretado en función de aquél, según lo expresado "ut supra").<br />· El nuevo art. 2662 suprime lo de fideicomiso "singular" y autoriza la opinión de que el fideicomiso puede ser "universal" (caso de la herencia), siempre que los bienes estén individualizados o con la descripción de sus requisitos y características (arts. 4º., inciso a- y 3º., de la ley).<br />· En el sistema del Código Civil el fiduciario podía realizar actos de disposición y de administración respecto de los bienes fideicomitidos, quedando sin efecto los primeros, con efecto retroactivo, al extinguirse el fideicomiso, salvo pacto o disposición legal en contrario, por aplicación de los arts. 2668 a 2670, que si bien aluden al dominio revocable, se los consideraba extensivos al dominio fiduciario, al igual que el art. 2671 . El art. 74 de la ley 24.441, agregó al art. 2670 del Código Civil, el siguiente párrafo: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial". Por ello cabe anotar el distinto régimen que aparece, debiendo aceptarse que los actos de disposición que otorgue el fiduciario por aplicación del art. 17 de la ley, para cumplir los fines del fideicomiso, no quedan revocados o resueltos al extinguirse el fideicomiso, debiendo tenerse presente que conforme al art. 11 de la ley 24.441, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria "que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil (además de la ley) cuando se trate de cosas, incluyéndose el art. 2670 citado, en dicho Título VII.<br />· En cuanto a los "frutos" de la cosa transmitida: en el sistema del Código Civil (art. 2662 anterior) tales frutos eran para el fiduciario, en cambio, en el de la ley ingresan al patrimonio fiduciario separado, al igual que los bienes que se adquieran con los mismos (art. 13).<br />· Si la transmisión de los bienes hecha por el Fiduciario, fuere a título oneroso, lo recibido, en el sistema del Código Civil, integraba el patrimonio del mismo; en cambio en el de la ley 24.441, ingresan al patrimonio separado.<br />· En suma: en el régimen del Código Civil (art. 2662 anterior) los bienes fideicomitidos formaban parte del patrimonio personal del fiduciario; en cambio en el régimen de la ley, esos bienes integran un patrimonio que es separado del patrimonio propia del fiduciario (art. 14, ley 24.441).<br /><br />9. Omisiones de la ley 24.441 al reglamentar el Fideicomiso<br />Pueden anotarse como importantes, las que siguen:<br />1. Falta un adecuado régimen de publicidad en relación con las cosas muebles y otros bienes no registrables. Debió disponerse la inscripción pertinente en el Registro Público de Comercio. Cabe recordar lo normado por la misma ley para el "leasing": el art. 30 dispone que a los efectos de la oponibilidad del contrato frente a terceros, si se tratare de cosas muebles no registrables: "deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren".<br />2. Debieron preverse normas contemplando el tratamiento tributario y el régimen de contabilización de las operaciones.<br />3. No se regula la situación del Fideicomisario, al que debieron hacerse extensivos, por lo menos, los derechos del Beneficiario, en cuanto pudieren serles aplicables. Recordar, además, el defectuoso uso que se observa en el art. 26, que debe entenderse en sentido amplio, para armonizarlo con el art. 1º.<br />4. No se prevé el supuesto de que la condición resolutoria a que esté sujeto el fideicomiso, no se cumpla. En ese caso los bienes no pueden consolidarse en cabeza del fiduciario, conforme a los principios generales (art. 554 del Código Civil), sino que deben retornar al fiduciante, pues de otro modo se violaría la prohibición de que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos (art. 7, ley 24.441).<br />5. El plazo máximo de 30 años se prevé solamente para el dominio fiduciario (art. 4º, inciso c), pero debe considerarse extendido también a la propiedad fiduciaria, es decir tratándose de bienes que no son cosas, ya que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, como se expresó "supra" (punto 4.).<br />6. La prohibición del art. 7 es demasiado rígida (el fiduciario no puede adquirir para sí los bienes fideicomitidos -sin excepciones-). Recordar lo dispuesto al respecto por el Código Civil de Quebec (1991). Imagínese el caso ya expuesto de un propietario de lotes, cuyo dominio fiduciario transmite a un banco (fiduciario), para que edifique sobre ellos una finca, dividiéndola después en propiedad horizontal (ley 13.512), adjudicándole al fiduciante una o más unidades en pago de su transmisión. En tal supuesto no podría el fiduciario adjudicarse unidades en pago de sus inversiones, lo que podría malograr el negocio, no siendo justa ni razonable esa solución, contraria al interés general, obligando a recurrir a negocios complementarios e intervenciones de terceros, que permitan obviar la prohibición legal, que aparece de tal manera como incongruente. Los riesgos que quisieron obviarse con dicha prohibición, pudieron soslayarse con otros medios -diversos- adecuados.<br />7. Cuando existe insuficiencia del patrimonio fiduciario, se dijo antes que el art. 16 de la ley, desechando la posible quiebra, autoriza al fiduciario a proceder a la liquidación del patrimonio fiduciario, entregando el producido a los acreedores respetando los privilegios previstos para la quiebra (art. 16). Reglamentación tan sumaria es totalmente insuficiente y debió normarse una más prolija y adecuada, para solucionar la grave y compleja situación que se contempla, sin intervención de los jueces.<br />8. La ley no ha previsto un problema de técnica jurídica evidente, que deberán suplir la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales. El fiduciante, al constituir el fideicomiso y cumplirlo, pierde indudablemente el dominio y/o la propiedad de los bienes transferidos al fiduciario, los que salen de su patrimonio. Pero el fiduciario no adquiere el dominio pleno o perfecto, de las cosas recibidas, ni la propiedad plena de los otros bienes que integren el fideicomiso. A su vez cuando el fiduciario dispone de los bienes recibidos (art. 17) o los entrega al extinguirse el fideicomiso, a quien corresponda (art. 2662 del Código Civil y arts. 1, 26 y concs. de la ley), transmite el dominio pleno al adquirente, ya que no puede admitirse que tal adquisición se limite a un dominio o propiedad de carácter fiduciario. La ley, entonces, debió contemplar lo expuesto, pudiendo haber dispuesto en forma expresa (y no tácita como ante ese silencio habrá que interpretar) que el fiduciario quedaba investido de legitimidad substancial para disponer los bienes constitutivos del patrimonio fiduciario, transmitiéndolos a quien resulte adquirente, en dominio o propiedad plenos. De ese modo queda salvada la objeción que surge del art. 3270 y sus concordantes del Código Civil, de que: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y mas extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere" ("Nemo dat quod non habet", decían los romanos -"Nadie da lo que no tiene"), principio que no rige para el adquirente y posesor de buena fe de cosas muebles: arts. 2412 , 3271 y concs., del Código Civil).<br /><br />10. Aplicaciones del Fideicomiso<br />Contemplemos brevemente algunas de las especies de fideicomisos cuya variedad tan generosa es el producto de la gran elasticidad de este instituto.<br /><br />10.1. Fideicomiso de garantía<br />Puede reemplazar, con ventajas, a la hipoteca y a la prenda función de garantía de una deuda. Para ello el fiduciante transfiere un bien (por ejemplo, una cosa inmueble o mueble) en propiedad fiduciaria, garantizando una obligación que mantiene a favor de un tercero, con instrucciones de que, no pagada la misma a su vencimiento, el fiduciario procederá a disponer la cosa y con su producido neto desinterese al acreedor y el remanente líquido que restare, lo reintegre al fiduciante. En el respectivo contrato de fideicomiso se adoptarán todas las previsiones necesarias, incluyendo sobre la forma de acreditar la mora del fiduciante deudor para con su acreedor, beneficiario de la garantía. Se aprecia que de ese modo se evitan los trámites de ejecución judicial -v. gr., de la hipoteca-, con la rapidez y economía que ello supone, no olvidando que el bien fideicomitido queda fuera de la acción de los otros acreedores del fiduciante y de los que lo sean del fiduciario, dado que constituye un patrimonio separado. Por otra parte, queda fuera también del concurso de cualquiera de ellos (fiduciante y fiduciario), evitándose todo trámite de verificación -salvo la acción de fraude que se hubiere cometido respecto de los acreedores del fiduciante: art. 15 de la ley 24.441-.<br />No deja de advertirse, ante el silencio de la ley 24.441, que no trata ni regula las especies de fideicomiso ordinario, que queda pendiente de respuesta la pregunta sobre la naturaleza de la "garantía" que origina la que se analiza, y la del eventual privilegio que nazca de ella. Es evidente que no se genera un derecho real a favor del beneficiario o fideicomisario acreedor, como ocurre, por ejemplo, con la prenda o la hipoteca, teniendo aquél el derecho personal de exigir al fiduciario, en caso de incumplimiento del fiduciante deudor, que proceda a la venta o realización de los bienes o derechos fideicomitidos y con su producido se lo desinterese, pagándole su crédito. La efectiva y auténtica garantía, con el privilegio de cobro resultante, tendrían apoyo en las disposiciones de los arts. 14, primera parte, y 15 de la ley 24.441, pero no existen dudas que el problema debió y debe ser objeto de consideración y resolución legal, o por lo menos reglamentaria, correspondiendo dictar las normas pertinentes.<br /><br />10.2. Fideicomiso de seguros<br />Las buenas intenciones del jefe de familia que contrata un seguro de vida para que el día que fallezca, su esposa e hijos reciban una suma importante que les permita una digna subsistencia, pueden malograrse si ocurrido el siniestro los beneficiarios de la indemnización que abone la Compañía aseguradora, administren mal lo recibido y en poco tiempo consuman el importe cobrado. Es una preocupación que nunca descarta quien contrata tal seguro, la que puede soslayarse por la vía de un fideicomiso debidamente constituido. El asegurado nombra como beneficiario a un banco u otra entidad financiera de su confianza, y contemporáneamente celebra con el mismo un contrato de fideicomiso, designándolo fiduciario del importe a percibir de la aseguradora, fijando su plazo y especificando todas las condiciones a las que debe ajustarse aquél en cumplimiento de los fines instruidos (inversiones a efectuar, beneficiarios de las rentas, destino final de los bienes, etc., etc.). Se trata de una variedad de fideicomiso que puede ser de suma utilidad, y con provecho para las entidades fiduciarias por las comisiones u otros ingresos que por su gestión convengan y perciban. Ha tenido gran desarrollo en México.<br /><br />10.3. Fideicomisos inmobiliarios<br />Su amplitud puede ser, también, muy variada. Será muy útil utilizarlo en la ejecución de proyectos inmobiliarios que requieren la presencia de varias partes con intereses contrapuestos, cuya armonización y recíproca seguridad hace necesaria la presencia de una entidad que ofrezca una garantía suficiente a quienes participen de la operación. El banco u otra entidad financiera interviniente, en calidad de fiduciario, puede ser el punto de equilibrio entre las partes, que confiera la imprescindible confianza entre todas ellas. Póngase como ejemplo la construcción de un edificio con unidades a distribuir entre quienes resulten adjudicatarios bajo el régimen de la propiedad horizontal. Confluyen en el negocio intereses diversos, en conexión recíproca, como entidades que concedan créditos, constructores y arquitectos que realicen los trabajos, ingenieros y calculistas, entidades municipales que deban conceder los permisos y autorizaciones que correspondan, entidades de control ambiental, el o los propietarios del terreno donde se hará la construcción, escribanos que proyecten y otorguen oportunamente los instrumentos legales pertinentes, y su inscripción en los registros de ley, etc. La presencia de todos estos interesados logra conciliarse con ventaja, cuando una entidad financiera especializada ejerce la titularidad del inmueble, como propiedad fiduciaria y ofrece plena seguridad de que el negocio se desarrollará con respeto de todos los intereses involucrados y según lo convenido. Ya antes de dictada la ley 24.441 y aplicando el art. 2662 del Código Civil, hubo experiencias satisfactorias en la materia. Concéntrese la atención, para valorar la utilidad del sistema, en el caso común de un propietario del terreno y una empresa constructora que asume el compromiso de construir el edificio y desinteresando a aquél con unidades terminadas.<br /><br />10.4. Recientes aplicaciones oficiales del fideicomiso<br />Al respecto pueden mencionarse:<br />· Decreto 286 del 27.02.1995.<br />Constituye un Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial con el objeto de asistir a los bancos de provincia sujetos a privatización y fomentar la privatización de empresas provinciales, por un plazo de 2 años, aprobando el convenio de fideicomiso a suscribir entre el Estado Nacional, como fiduciante, y el Banco de la Nación Argentina, como fiduciario, siendo beneficiarios las provincias o los bancos, total o parcialmente de propiedad de las Provincias que resulten elegibles, cuyo texto se agrega en Anexo al Decreto.<br />· Decreto 445 del 28.03.1995.<br />Crea el Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria, con el objeto, relacionado con entidades financieras, de suscribir e integrar aportes de capital u otorgar préstamos, comprar y vender acciones, adquirir activos y realizarlos, y cumplir las gestiones y transferencias que le encomiende el Banco Central de la República Argentina. Prevé la suscripción del pertinente contrato de fideicomiso, a suscribirse entre el Estado Nacional y el Banco de la Nación Argentina. Modifica además el contrato de fideicomiso aprobado por el Dec. 286/95 incluyendo entre los beneficiarios a la Capital Federal y a los bancos total o parcialmente de propiedad de los municipios que resulten elegibles.<br />· Ley 23.696 (reforma del Estado).<br />En su Capítulo III (arts. 21 a 40), organiza un "Programa de Propiedad Participada", para adquirir el capital accionario de empresas y sociedades declaradas sujetas a privatización. En los arts. 34 y 35 alude a un "banco fideicomisario" (en realidad sería el fiduciario, conforme a la terminología de la ley 24.441).<br />· Decreto 585 del 31.05.1996.<br />Reglamentando el auto-seguro en el sistema de la ley de riesgos de trabajo (24.557). En su art. 2º. prevé, con detalles, la celebración de un contrato de fideicomiso, actuando como fiduciario una entidad bancaria habilitada para recibir inversiones de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).<br />II.II. FIDEICOMISO FINANCIERO<br /><br />11. El mercado de capitales<br />El mercado de capitales al que también se lo conoce como mercado de valores es el vehículo financiero que permite al Estado y a los particulares hacerse de capitales a mediano y largo plazo.<br />El mercado de capitales sumado al mercado de dinero integrado por el sistema bancario y el financiero no institucionalizado, configuran el mercado financiero, en el cual se invierten los ahorros que se derivan a los créditos de todo tipo. Así, entidades financieras, fondos de pensión, sociedades de bolsa, agentes de mercado, son los canales a través de los cuales se movilizan los recursos dinerarios, mediante instrumentos aptos como las acciones, los títulos de deuda, las cuotapartes de fondos y los contratos de futuros y opciones.<br />En la Argentina la oferta pública de títulos valores está regulada por la ley 17.811 que es la que ha creado la autoridad que ejerce la superintendencia , es decir, la Comisión Nacional de Valores, y regula la organización y funcionamiento de las bolsas de comercio y mercados de valores, así como la actuación de las personas que intervienen en la compra y venta de títulos valores. Al regular sólo la oferta de valores realizada por personas físicas o jurídicas privadas, no caen dentro del ámbito de su competencia la oferta pública de títulos valores emitidos por la Nación, las provincias, las municipalidades, los entes autárquicos y las empresas del Estado.<br />La oferta pública, entonces, viene a constituirse en una especie de respaldo que el Estado otorga a los títulos valores a través de la actuación de la Comisión Nacional de Valores, con el objeto de que el inversor esté en condiciones de conocer la capacidad económica y administrativa de la entidad emisora, de modo de asegurarle ciertas condiciones de seguridad.<br />A esta oferta a través de la emisión de títulos valores, le acompaña la oferta secundaria comprensiva de las sucesivas transmisiones o negociaciones del título con intervención de los agentes de bolsas o de mercado abierto. Este mecanismo secundario le otorga a la emisión un atractivo adicional por la posibilidad de obtener una rápida realización de la inversión, dependiendo su mayor o menor facilidad de realización de las características del título.<br /><br />12. La securitización<br />La securitización es una transformación de activos ilíquidos en títulos valores negociables. Consiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que sirvan de respaldo a la emisión de títulos valores o participaciones para ser colocadas entre inversores. Los créditos de esos activos quedan incorporados a los títulos que, a su vez, están garantizados por los activos subyacentes. Estos títulos valores son, por definición, negociables en un mercado secundario.<br />''Securitizar" una obligación es representarla con un título. Nótese que no toda técnica de financiamiento mediante títulos valores conlleva la característica de transformar activos inmovilizados en activos líquidos. Tal es el caso, por ejemplo, de las obligaciones negociables, ya que en ellas, aún cuando el objetivo perseguido es la obtención de recursos, la garantía de repago está localizada en la solvencia económica del emisor y no en el activo que ha de servir de respaldo a la emisión, como ocurre, en cambio, con la securitización, lo que le da a ésta particulares características.<br />El fenómeno de la globalización a nivel mundial ha creado el escenario propicio para el desarrollo de la securitización, al incorporar nuevos instrumentos en las economías de cada país. La securitización, como herramienta que trasciende las fronteras, impulsa el crecimiento del mercado de capitales al transformarse en una alternativa más barata para acceder a los recursos financieros.<br />Esta alternativa de financiamiento viene a modificar sustancialmente el sistema tradicional de financiación en el que las entidades financieras intermediaban en la oferta y demanda de dinero, profundizándose la tendencia actual a la desintermediación, ya que la securitización pone en contacto directo a los inversores con los tomadores de dinero. En este mercado, el banco media pero no asume el riesgo crediticio ya que la contingencia queda en cabeza del tenedor final del título.<br />En este nuevo escenario la banca de inversión viene a desplazar a la banca comercial tradicional, quedando reservada a la banca minorista la actividad orientada al otorgamiento de créditos personales o de consumo.<br />En este marco, es posible la especialización de la banca minorista, optando unas entidades por operar preferentemente como entidad depositaria, en tanto las otras por especializarse en la actividad prestamista. Así, las primeras reciben depósitos y los invierten en títulos valores respaldados por los préstamos otorgados por las segundas.<br />El proceso de sustitución de activos ilíquidos por activos disponibles coloca a quien inicia el proceso de securitización (el que arma el paquete de activos crediticios) en una mejor situación financiera al darle un valor de mercado a créditos que antes no lo tenían, al posibilitar que activos no endosables sean transmisibles en el mercado secundario, y si se tratase de una entidad regida por la ley de entidades financieras, le proporciona la ventaja de mejorar la ecuación de patrimonio técnico por los activos calificados por su nivel de riesgo, conforme con las Normas de Basilea de aplicación obligatoria, pues un mayor nivel de riesgo de esos activos se corresponde con una mayor exigencia patrimonial. A través de la securitización la entidad financiera elimina de su activó los créditos titulizados incrementando su capacidad de otorgamiento de nuevos créditos.<br />A las entidades con alto grado de inmovilización de sus carteras o largos plazos de amortización, les permite adquirir capacidad prestable. Agrégase la posibilidad de resolver el problema de liquidez por descalce originado en la toma de fondos a corto plazo contra la financiación a mayores plazos.<br />Otra ventaja de la securitización consiste en que en estos títulos valores respaldados por activos, la calificación del riesgo se practica respecto del título como tal y de los activos subyacentes, con independencia de la calidad de quien sea el originante y las vicisitudes de su actividad empresarial.<br />Si se quisiera aún mejorar la calidad del activo securitizado para hacer más atractiva la emisión, puede apelarse a ciertas técnicas como agregarle el aval de originante, o la constitución de fianzas, seguros de caución o el compromiso del originante de reemplazar los créditos impagos por otros de similar naturaleza.<br />El capital extranjero puede estar mejor dispuesto a invertir en un proyecto de inversión garantizado por un activo aislado del riesgo país, facilitándose la entrada en jurisdicción nacional de recursos provenientes del exterior.<br />En nuestro país los vehículos utilizados para destinarlos a la securitización son el fideicomiso financiero y los fondos comunes de inversión, a los cuales suele agregarse a las sociedades de objeto específico. Estas últimas, sin embargo, en sí mismas no producen el efecto de separar el activo cedido del suyo propio, debiendo apelar, entonces, para crear un patrimonio separado del suyo que aísle el riesgo crediticio, al fideicomiso financiero o a la constitución de fondos comunes de inversión.<br /><br />13. Categorías de títulos valores respaldados con activos<br />Los títulos valores como papel representativo que cuenta con el respaldo de activos se conocen con la denominación de Asset Backed Securities. Dentro de esta categoría general se inscriben también los certificados de participación de beneficios en condominio indivisibles.<br />A partir de esta categorización genérica se han desarrollados diferentes tipos de títulos valores respaldados con activos que se diferencian entre sí en razón de las diferentes características de cada negocio, que le impone a la ingeniería financiera la necesidad de adecuar el proyecto a cada caso puntual.<br />Se conocen en el ámbito internacional tres tipos básicos de securitización, a saber: el pass through, el asset backed bond, y el pay through. Veamos las características de cada uno de ellos.<br />Pass through<br />Los créditos son transmitidos del originador u original acreedor por lo general en fideicomiso a un fiduciario mediante venta, cesión o endoso (dependiendo la modalidad de la transmisión del tipo de crédito). El fiduciario emite certificados de participación para colocarlos entre los inversores. El originador, se desprende de sus créditos y, por lo tanto, desaparecen de su activo, en tanto que en su patrimonio no inciden como pasivo los títulos de deuda representados por los certificados. Estos certificados son representativos de una participación en la propiedad de los activos y de su renta que forman un patrimonio separado, del cual disfrutan los beneficiarios (inversores) del fideicomiso.<br />En esta variante, normalmente el acreedor original mantiene para sí la administración del agrupamiento de activos cedidos, percibiendo por ello una comisión.<br />Los pagos de los deudores de los créditos cedidos se depositan en una cuenta del fideicomiso, destinándose esos fondos a pagar en primer lugar los servicios de intereses y la amortización de los certificados de participación y, luego, los gastos. de administración.<br />Asset Backed Bond<br />La diferencia básica con el pass through es que se emiten títulos de deuda, permaneciendo los créditos afectados en garantía en el activo del emisor, en tanto los títulos integran su pasivo. En esta figura, a diferencia del caso anterior, los servicios de intereses y administración se satisfacen de los ingresos globales del emisor, sin afectación específica de la recaudación proveniente de los créditos afectados en garantía, la que se confunde con los otros ingresos. En una estructura de este tipo la mayor o menor solvencia del emisor influye en la decisión de los inversores, por cuyo motivo aquí se ve obligado a ofrecer y mantener garantías a satisfacción durante el plazo de duración de los títulos, pudiendo utilizarse en garantía de la emisión préstamos hipotecarios, prenda de automotores, leasings mobiliarios e inmobiliarios, entre otros.<br />Pay throughs bonds<br />Esta estructura financiera combina elementos de los dos anteriores. Los créditos son transmitidos por el acreedor original, pero los títulos emitidos se muestran como pasivo en su patrimonio. Se diferencia de los asset backed bond en que la atención de los intereses y amortizaciones se pagan con los fondos producidos por los créditos cedidos.<br />En la fuente proveedora de los recursos con los que se pagan los servicios al inversor, es decir, la recaudación obtenida de los pagos efectuados por los deudores de los créditos transmitidos, es en donde se asemeja este tipo de financiación con el pass throughs.<br /><br />14. Sujetos en el proceso de securitización<br />14.1. Sujetos necesarios<br />En el proceso de securitización se destaca nítidamente la presencia de ciertos sujetos, sin cuya intervención no se daría la estructura de este instrumento financiero. Ellos son los siguientes:<br />a. originador<br />Es el que agrupa los créditos a transmitir en su condición de acreedor original de tales activos. Generalmente el originador mantiene para sí la administración de los créditos cedidos percibiendo por ello una comisión. En tal carácter recibe el nombre de servicer.<br />El interés del originador en lanzarse a un proceso de securitización puede estar dado por la circunstancia de no contar con la posibilidad de obtener créditos por las vías convencionales, o por carecer de la capacidad necesaria para ocurrir a la oferta pública a través de la emisión de sus propios títulos. Los activos transmitidos que respaldan la emisión serán aquellos créditos susceptibles de ser cedidos fácilmente y oponibles inmediatamente frente a terceros, homogéneos entre sí y de un volumen significativo que justifique la securitización.<br />b. administrador (servicer)<br />Es quien administra la cartera de créditos, efectuando la cobranza de los activos transmitidos. Puede ser el mismo originador o un tercero designado al efecto. Suministra información periódica al vehículo o emisor (issuer) también denominado fiduciario y a los tenedores de los títulos y certificados de participación, acerca de todo aquello que resulte de su interés. Entre las funciones que le competen se inscribe la persecución de los deudores morosos de la cartera administrada.<br />c. vehículo o emisor (issuer) o fiduciario<br />El objetivo al cual apunta la figura del fiduciario es la de mantener aislado a los activos que han de garantizar la emisión de los títulos. Para ello el originador transmite en calidad de venta, cesión o endoso los papeles securitizados al fiduciario, el que los incorpora a un patrimonio independiente del suyo propio, quedando así, protegidos de los riesgos emergentes de la gestión empresaria de aquél.<br />El fiduciario se encuentra, pues, situado entre el originador y los inversores recibiendo los activos a titulizar y emitiendo los títulos o certificados garantizados por esos activos.<br />d. tomador / colocador (underwriter)<br />Es una entidad financiera, banco de inversión o agente bursátil, que a través de un contrato de "underwriter" celebrado con el emisor coloca los títulos valores en la oferta pública o privada. En la oferta pública el underwriter suscribe los títulos para revenderlos o bien conservarlos en su cartera, en tanto que en la oferta privada actúa como intermediario. La actuación del underwriter presupone de su parte un conocimiento especializado que le habrá de permitir realizar una ingeniería financiera, a partir de un estudio del mercado que favorezca la colocación de los títulos.<br />e. inversor<br />Es el ahorrista que adquiere los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso.<br /><br />14.2. Sujetos secundarios<br />f. depositario<br />Puede ser tanto el propio originante o un tercero o el "vehículo, emisor o fiduciario" quien puede reservarse la tarea.<br />g. garante<br />Normalmente son entidades financieras que ofrecen su garantía como respaldo de la emisión de los títulos, constituyéndose así, en un refuerzo adicional a la calidad de los activos titulizados.<br /><br />15. La securitización en la Argentina<br />En respuesta a la inserción de nuestro país en el mundo globalizado y con el propósito de facilitar financiamiento a la actividad productiva, disminuyendo costos del crédito y alargando los plazos de amortización, se introdujo la securitización en la legislación para ser aplicada a un proceso de movilización de créditos que abastezca al mercado de capitales y, a través de él, al proceso productivo. La tendencia a la securitización en la Argentina reconoce su origen en el año 1991, cuando a nivel oficial se planteó la urgencia de actuar sobre el mercado de capitales impulsando su crecimiento, lo que trajo aparejado, simultáneamente, la necesidad de adecuar la legislación nacional con el objeto de definir las formas jurídicas y condiciones formales que hicieren viable una estructura financiera de este tipo.<br />Los obstáculos que debieron sortearse para implementar el instituto de la securitización para hacerlo factible prácticamente estaban instalados básicamente en nuestro régimen jurídico sustantivo y en nuestro sistema tributario.<br />Desde el punto de vista del régimen jurídico común encontramos claras disposiciones en el Código Civil (art. 1459) en punto a la transmisión de los créditos, con excepción de los títulos valores, que exige la notificación al deudor cedido o la aceptación de la transferencia por parte de éste para que el cesionario pueda oponer frente a terceros los derechos recibidos por la cesión. A ello se agrega la previsión del art. 1474 del mismo código respecto a la posibilidad de que el deudor cedido opusiera al cesionario las excepciones que pudiere hacer valer contra el cedente, con la sola excepción de la compensación. La ley 24.441 de fideicomiso incorpora (art. 70, 71 y 72) excepciones en favor de la titulización con el fin de soslayar los obstáculos señalados.<br />Estas son sólo algunas trabas que debieron sortearse en lo atinente al régimen jurídico sustantivo, a las cuales se agregaron las de carácter tributario, que el legislador pretendió neutralizar mediante el dictado de la ley 24.441. Esta norma legal busca facilitar la transmisión de créditos y, además, proteger al inversor mediante la introducción de una nueva estructura financiera, la del fideicomiso financiero, circunscribiendo el riesgo a la calidad del activo titulizado y sin hacerlo extensivo a la capacidad económica del originante o cedente de los créditos.<br />Por otra parte, la ley 24.441 hubo de tener en cuenta la experiencia internacional en la materia, especialmente el conocimiento que el inversor extranjero posee acerca de las estructuras financieras utilizadas, con el objeto de respetar los modelos con los que éste se encuentra más familiarizado para facilitar la colocación de los títulos en el exterior.<br /><br />16. El fideicomiso financiero en la ley 24.441<br />El art. 19 de la ley 24.441 lo define así: " Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos".<br />En el marco de la ley 24.441 el fideicomiso financiero es tratado como una especie del género fideicomiso, estableciendo que le son de aplicación las reglas generales previstas en la misma ley ("sujeto a las reglas precedentes"). El fideicomiso financiero, entonces, se encuentra sujeto a todas las reglas aplicables al fideicomiso general con las modificaciones específicas que se establecen a su respecto.<br />Una característica esencial del fideicomiso financiero es que el fiduciario debe, necesariamente, ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar en tal carácter.<br />La Comisión Nacional de Valores es la autoridad de aplicación respecto del fideicomiso financiero (art. 19, ley 24.441), estando a su cargo dictar las normas reglamentarias pertinentes.<br />En la definición del art. 19 no se menciona al fiduciante pero la expresión final referida a "los bienes así transmitidos", permite inferir su existencia, ya que, según la ley, debe mediar una transmisión fiduciaria de bienes, la que ha de estar a cargo de un fiduciante. Esta circunstancia no le quita al contrato su carácter de consensual.<br />Dicha omisión ha sido salvada por la Comisión Nacional de Valores mediante el dictado de las Res. Grales. 290/97 y 296/97 al conceptualizar a esta figura especial, diciendo: "Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato". Nótese que en esta definición se hace especial referencia a los participantes del negocio, entre los cuales se menciona al "fiduciante".<br />De conformidad con el art. 19 de la ley 24.441 sólo pueden ser fiduciarios financieros las entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la ley 21.526 o las sociedades especialmente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores. La facultad de cumplir "encargos fiduciarios" que originariamente (ley 18.061) le estaba reservada a los bancos de inversión y a las compañías financieras, se amplió para los bancos comerciales por la ley 21.526 al permitirles a esas entidades la realización de "todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no sean prohibidas por la presente ley por las normas que, con sentido objetivo dicte el Banco Central en ejercicio de sus facultades". Esta facultad se ve ahora confirmada y ampliada a partir de la actuación como fiduciarios financieros prevista en la ley 24.441.<br />La resolución general 290/97 introduce limitaciones de importancia en cuanto a las vinculaciones societarias que puedan existir entre el fiduciario y el fiduciante. Así, el art. 8 establece que "el fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el diez por ciento (10 %) o más de capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del diez por ciento (10 %) del capital del fiduciante".<br />Se procura con esta limitación mantener la independencia entre fiduciario y fiduciante a fin de no desdibujar la estructura básica de la figura superponiendo o confundiendo los roles que a cada uno le compete, y según la cual uno transfiere al otro la propiedad de los activos a título de confianza, en el marco de un contrato bilateral. Con esta limitación se sigue la orientación de la ley 24.441 que prohibe la constitución unilateral de fideicomisos.<br />En general, por aplicación de las normas de derecho sustantivo, cuando se transmiten créditos, para que la cesión quede plenamente perfeccionada erga omnes es necesaria la notificación al deudor cedido o su aceptación, requiriéndose tanto para la notificación cuanto para la aceptación la forma del acto público. Este procedimiento, lento y oneroso, no se adecua a las características y necesidades del fideicomiso, lo que motivó que la ley 24.441, en su art. 70, admitiese una cesión oponible erga omnes sin necesidad de notificación, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos, para: a) garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública; b) constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo; y c) constituir el patrimonio de un fondo común de créditos.<br />El inciso a) precedente, en atención a la amplitud de sus expresiones, es en el que cabría incluir al fideicomiso financiero, quedando reservado el c) para la hipótesis de los fondos comunes de inversión, y el b) parece referirse al caso de una sociedad ya creada.<br />Para que sea posible prescindir de la notificación tal posibilidad debe haber sido prevista en el contrato que originó la obligación cedida. La exigencia de esta previsión contractual surge de la mención expresa en tal sentido que hace el art. 72 de la ley 24.441.<br />Los beneficiarios son los inversores o ahorristas que adquieren los títulos valores respaldados por los activos transmitidos en fideicomiso. Nótese que los beneficiarios sólo serán determinables en el momento en que ejerzan sus derechos incorporados a los títulos valores que se emitan, en razón de la naturaleza eminentemente circulatoria de los títulos. Nos encontramos con dos tipos diferentes de beneficiarios: uno, es el titular de "certificados de participación en el dominio fiduciario", el otro, es el titular de "títulos representativos de deuda" garantizados con los bienes así transmitidos.<br />La ley califica expresamente como títulos valores tanto a los certificados de participación cuanto a los títulos de deuda emitidos, determinando, así, el encuadre legal del cual participan.<br />Por interpretación analógica (art. 16, Cód. Civ.) a los certificados de participación corresponde aplicar las normas respecto de las cuotapartes de "copropiedad" de los fondos comunes de inversión (art. 1, ley 24.083), y a los títulos valores de deuda, las disposiciones de las obligaciones negociables (ley 23.576, modif. por la ley 23.962).<br /><br />17. El contenido del contrato de fideicomiso financiero<br />Por ser una especie del género "fideicomiso general" la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso financiero, a lo dispuesto en su art. 4, agregando a ese contenido genérico la exigencia de exhibir las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda, con lo que viene a reemplazarse la individualización del beneficiario que se exige para el fideicomiso común y que en el financiero es inconveniente y, por ello, no exigible por la ley.<br />El contenido genérico del art. 4, debidamente adaptado a la estructura financiera por la que se opte, es el siguiente:<br />a. La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes<br />b. La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso<br />c. El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución<br />d. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso<br />e. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.<br />f. La individualización del o de los fiduciantes, fiduciarios y fideicomisarios, si los hubiere<br />g. La identificación del fideicomiso<br />h. El procedimiento de liquidación de los bienes, frente a la insuficiencia de los mismos para afrontar el cumplimiento de los fines del fideicomiso<br />i. La rendición de cuentas del fiduciario a los beneficiarios<br />j. La remuneración del fiduciario.<br />k. Los términos y las condiciones de emisión de los certificados de participación y/o los títulos representativos de deuda (art. 20, ley 24.441)<br />l. Las denominadas condiciones de emisión son el producto de la voluntad unilateral del emisor de los títulos valores, aceptadas por adhesión por el adquirente originario de los títulos valores. La ley 24.441 no reglamenta el contenido de las condiciones de emisión, las que quedan sujetas a la libre voluntad del emisor, sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional de Valores.<br />Teniendo en cuenta que las emisiones de títulos valores con oferta pública tienen como presupuesto la preparación del prospecto, "documento básico a través del cual se canaliza la oferta pública de valores mobiliarios", cabe entender como condiciones de emisión a las siguientes:<br />· Identificación del emisor<br />· Títulos valores a ser ofrecidos (tipo, número y valor nominal)<br />· Breve descripción de las características de los títulos valores ofrecidos, identificando los derechos de los acreedores<br />· Calificaciones de riesgo y domicilio de la sociedad calificadora<br />· Precio y período de suscripción<br />· Forma de integración<br />· Entidad autorregulada en la que cotizarán los títulos valores<br />· Lista y domicilio de los agentes colocadores.<br />El art. 21 de la ley 24.441 dispone que los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario, en tanto los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. La diferencia se explica por la disímil naturaleza de ambas estructuras financieras.<br />En efecto, en el caso de los certificados de participación (asimilables a las cuotapartes de copropiedad de los fondos comunes de inversión) se requiere la transferencia del dominio fiduciario de los activos securitizados al fiduciario y la emisión por éste de los títulos valores, cosa que no se plantea en los denominados ''títulos representativos de deuda".<br />Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador (en cuyo caso se transmiten por la mera tradición), nominativos endosables (transmisibles por endoso, requiriéndose el registro de la transferencia al efecto del ejercicio de los derechos del endosatario, ant.215 in fine ley Soc.Com.), o nominativos no endosables (el registro de la transferencia es constitutivo respecto de terceros y de la sociedad, art. 215, primera parte, ley Soc.Com). Se prevé también que puedan ser escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la ley 23.576, siendo en este caso su ley de circulación asimilada a la de los títulos nominativos no endosables (art. 215, primera parte, de la ley de Soc.Com.).<br />El citado art. 21 prevé la posibilidad de que los certificados de participación estén representados por certificados globales, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, considerándose a tal fin definitivos, negociables y divisibles. Se omite igual posibilidad para los títulos representativos de deuda, lo que no parece tener real justificación, en especial si se tiene en cuenta que en el caso de las obligaciones negociables se admite la posibilidad de emitir certificados globales (art.30, ley Obl. Neg.).<br /><br />18. Las modalidades de emisión de los títulos valores<br />Los certificados de participación, como títulos valores, constituyen un módulo conformado por un haz de obligaciones y derechos prefijados en las condiciones de emisión. Dicho módulo es susceptible de repetirse conformando así las "series" en que se divide la emisión. Serie viene a ser el tramo de títulos idénticos de una emisión y en que se divide por motivos de oportunidad, ya que es la porción que se considera colocable en un lapso determinado.<br />Cuando los títulos contienen derechos homogéneos dentro de una misma categoría, diferenciables de otros grupos de títulos valores, se habla de ''clase".<br />El art. 22 permite la emisión en series y la división en clases, aunque literalmente sólo para los certificados de participación. Estamos frente a una omisión que no encuentra razón de ser, dándose en este caso la misma situación comentada precedentemente en cuanto a los certificados globales (art. 2, ley Obl. Neg., posibilita la emisión de clases o en series para las obligaciones negociables).<br />CAPITULO III<br />EL FIDEICOMISO Y EL FRAUDE<br /><br /><br />1. Advertencia preliminar<br />El contenido del presente capítulo, por su naturaleza y alcance, está referido a las consecuencias jurídicas derivadas del acto de transferencia de bienes realizado por el fiduciante a favor del fiduciario dentro del marco de un contrato de fideicomiso, que pueda ocasionar una disminución patrimonial del primero que comprometa la garantía de sus acreedores. El desarrollo conceptual y las definiciones que aquí se proponen tienen un amplio alcance desde el punto de vista de la condición de los acreedores perjudicados por dicho acto. Así, puede verse afectado tanto un acreedor particular cuanto el Fisco por las obligaciones que pesan sobre el fiduciante, sin que la calidad de ente público haga diferencia alguna respecto al ejercicio de la acción revocatoria del acto a que tiene derecho el acreedor, por cuyo motivo todo lo que a continuación se exprese es válido para los derechos emergentes de relaciones jurídicas privadas y también para los que nacen de relaciones jurídicas tributarias.<br />Dentro del marco de autonomía contractual, las partes generan recíprocamente derechos y obligaciones que no pueden prescindir del ordenamiento legal en vigencia. Este deber de observancia se extiende a la debida protección de los derechos de terceros, los que no pueden verse injustamente afectados por las estipulaciones contractuales que entre las partes pudieran establecerse. Dentro de los terceros señalados podemos hacer referencia al Estado, en cuanto sujeto activo de las relaciones fiscales, y por tanto acreedor al cumplimiento y cobro de los impuestos determinados por ley.<br />La observancia de las obligaciones constituye un imperativo tanto para los deudores cuanto para los terceros que por su culpa o dolo pudieran causar la frustración de los derechos del acreedor.<br />Es la acción revocatoria el instrumento legal que tiene el Fisco, como cualquier otro acreedor, para atacar el acto dañoso en fraude, con el objeto de recomponer la garantía patrimonial del contribuyente, habida cuenta la ausencia dentro del ámbito de la legislación tributaria de una previsión legal especifica.<br /><br />2. La propiedad fiduciaria<br />El fideicomiso es el negocio mediante el cual una persona trasmite la propiedad fiduciaria de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un fin determinado. En esta conceptualización genérica se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad fiduciaria del bien; otro, un mandato de confianza.<br />Las partes del contrato de fideicomiso son dos: el "fiduciante", que es la persona que transmite los bienes; y el "fiduciario", que es quien recibe -adquiere- los bienes en propiedad fiduciaria. Ellos son las partes del contrato. Pueden existir en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el "beneficiario", quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria por el fiduciario, y el "fideicomisario", como el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son partes del contrato quedando sus respectivas posiciones jurídicas amparadas por las estipulaciones a favor de terceros del art. 504 del Código Civil.<br />Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio personal del fiduciario, la ley 24.441 les da el carácter de "patrimonio separado". En efecto, el art. 14 expresa: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La mención del segundo (el fiduciante) en realidad está demás, pues si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han salido de él.<br />Los arts. 15 y 16 complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos están fuera de la acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del beneficiario. La ley deja a salvo la acción de fraude.<br />Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la ley dispone que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso "las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos", con la salvedad de que "el contrato no podrá dispensar al fiduciario de la ... culpa o dolo en que pudieren incurrir el o sus dependientes ..." (art. 7), en cuyo caso responde personalmente de los daños y perjuicios causados.<br />La transferencia fiduciaria de los bienes es el medio o vehículo para alcanzar los fines previstos y no un fin en sí mismo. La transferencia de la propiedad es a "titulo de confianza", en razón de que la transmisión se realiza porque el fiduciante confía en el fiduciario para encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa porque el fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es gratuita, porque éste no le regala la propiedad a aquél, quien la recibe sólo para ejecutar el encargo.<br />El carácter a título de confianza de la transmisión de los bienes fideicomitidos no debe confundirse con el carácter que pueda tener el contrato mismo de fideicomiso. En efecto, este será oneroso o gratuito en función de que el fiduciario reciba o no una retribución por su gestión. En este caso, en ausencia de una manifestación expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441 presume su onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribución.<br />Una característica de la propiedad fiduciaria es su transitoriedad ya que la misma está restringida a que el fiduciario la retransmita en cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dándose, así, por extinguido el carácter fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.<br /><br />3. Contratos en fraude de los acreedores<br />Hemos visto que la transferencia de los bienes por el fiduciante a favor del fiduciario impide que los acreedores puedan agredirlos, quedando dichos bienes protegidos de cualquier acción persecutoria, salvo la acción de fraude para los acreedores del fiduciante.<br />La excepción a la oponibilidad de la transferencia de los bienes a los acreedores del fiduciante cuando mediare una acción de fraude, nos conduce a las prescripciones del artículo 961 y siguientes del Código Civil, Capítulo II, del Título II (Del fraude en los actos jurídicos), Sección 2da. libro II.<br />La idea del fraude a los acreedores se relaciona con los actos realizados por el deudor cuya consecuencia es la afectación de su patrimonio en detrimento de los créditos de aquellos concedidos con anterioridad, y por cuya causa se provoca o agrava su insolvencia.<br />La disminución patrimonial que compromete su garantía es el fundamento que les permite a los acreedores "demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos" (art. 961, Cód. Civ.).<br />La acción pauliana, de fraude o revocatoria tiene por finalidad, pues, instar la ineficacia del contrato haciéndolo inoponible al acreedor que la ejercita, permitiéndole ejecutar su crédito sobre el bien que fuera objeto de la transferencia fraudulenta, mediante el mecanismo de devolución del bien al patrimonio del deudor para, una vez allí, agredirlo.<br />Para ejercer la acción pauliana o de fraude, conforme con el art.962 del Cód. Civ., es menester que el deudor se halle en estado de insolvencia, el cual se presume desde que se encuentra fallido. Además, que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente. Y, finalmente, que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.<br />La insolvencia es la incapacidad de pagar las deudas por el desequilibrio patrimonial del deudor. Ese estado que aparece visible frente a un patrimonio negativo, es decir, cuando el pasivo supera al activo del deudor, puede presentarse, sin embargo, en situaciones de aparente equilibrio patrimonial. Es decir, cuando los bienes activados contablemente, por su especial naturaleza, no constituyen suficiente garantía para los acreedores. La disminución patrimonial, en tal caso, no surge de la comparación contable del activo con el pasivo, sino de la constatación de que el verdadero valor del bien sea equiparable con el importe exteriorizado en los registros contables del deudor. Puede darse también una situación de insolvencia si el bien activado no puede garantizar eficazmente las obligaciones contraídas en razón, por ejemplo, de que el mismo sea ilíquido en el corto plazo, impidiendo que los acreedores puedan satisfacer su acreencia en los plazos estipulados.<br />Nótese, en efecto, que los negocios en fraude de los acreedores guardan relación con la composición del patrimonio, la capacidad patrimonial, los bienes que lo integran, presentes y futuros; los poderes jurídicos, derechos y simples facultades, los derechos actuales y los eventuales, las expectativas; los elementos pasivos del patrimonio; y, por otra parte, la libertad de gestión patrimonial. Cuando la situación del deudor es de insolvencia o próxima a ella, aumenta el derecho de "control" de los acreedores insatisfechos sobre su "gestión".<br />El patrimonio del deudor constituye la garantía común de las deudas que lo gravan. Este principio emana de las soluciones particulares que el propio Código Civil ofrece al permitirle a los acreedores atacar el patrimonio del deudor con la finalidad de hacer efectivos sus créditos (arts. 505, 3922). La garantía común puede disminuirse y deteriorarse en perjuicio de los acreedores como consecuencia de la incuria, desidia o negligencia con que actúe el deudor. El remedio que ofrece la ley civil es que los bienes vuelvan a su estado anterior con el objeto de reconstruir aquella garantía, mediante la acción revocatoria o de fraude, pero sólo en beneficio del acreedor que obtiene la inoponibilidad.<br />Incluso los negocios que bajo la apariencia de un cambio equitativo, se realizan con la intención de incorporar al patrimonio bienes, como el dinero, de fácil ocultamiento, pueden celebrarse en fraude. Es claro que en tales casos, por tratarse de negocios onerosos, donde existe equilibrio entre las prestaciones, el juez ha de ser severo en la exigencia de la prueba de la complicidad fraudulenta del adquirente.<br />El perjuicio del acreedor puede sobrevenir, entonces, no sólo de negocios a título gratuito, pues también puede resultar dañado en otras hipótesis, como cuando se transforma un valor patrimonial accesible en un valor inaferrable u ocultable y disimulable, empobreciendo la hacienda del deudor.<br />Obviamente, no toda disminución patrimonial puede necesariamente originar perjuicio a los acreedores, dado que si tal reducción no deteriora la garantía general subsistente en el activo del deudor, el negocio celebrado no es causal de insolvencia.<br />La impugnación del contrato de transferencia de bienes a través de la acción de fraude no es un remedio legal que exija para la promoción de la acción que se haya configurado el estado de cesación de pagos como condición o exigencia para la apertura del concurso preventivo. En efecto, la cesación de pagos con el pretendido propósito de provocar la apertura del concurso debe tener características de permanencia y generalidad, no configurándose frente a inconvenientes pasajeros u ocasionales. El estado de insolvencia no se verifica necesariamente por la cesación de pagos. Ello puede o no darse. Es suficiente, en cambio, que se demuestre el empobrecimiento patrimonial que coloca al deudor en estado de insolvencia aún cuando no pueda acreditarse la concurrencia de la cesación de pagos.<br />Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuese a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aún cuando aquél a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor (art. 967, Cód. Civ.).<br />La revocación de un acto a título gratuito no exige la concurrencia de la complicidad del tercero, por cuya razón la mera existencia de "perjuicio" en contra de los derechos del acreedor será suficiente para promover la acción, sin necesidad de acreditar la "mala fe" del adquirente.<br />En cambio, siempre que el acto del deudor insolvente se haya celebrado a título oneroso, para que el mismo pueda ser revocado se exige, además de la condición de que el deudor haya querido defraudar a sus acreedores (lo que se presume por su estado de insolvencia), que el tercero con el cual haya contratado haya sido cómplice en el fraude, presumiéndose tal complicidad por el conocimiento que tenía del estado de insolvencia del deudor al momento de tratar con él.<br />La acción pauliana la deduce el acreedor contra el deudor y el tercero conjuntamente pues en el negocio fraudulento intervienen ambos, y a ellos habrá de afectar la sentencia que declare la procedencia de la acción. En tal caso, al revocarse el contrato el deudor se verá privado de oponerlo al acreedor impugnante, debiendo soportar ulteriores eventuales acciones ejecutivas por parte de este sobre la base del bien restituido como garantía de su acreencia. La acción deja de ser procedente si el deudor pudiere demostrar que los bienes subsistentes luego del contrato son suficientes para satisfacer el derecho del acreedor, desvirtuando así el estado de insolvencia. El tercero adquirente, por su parte, como consecuencia de la acción, sufrirá la pérdida total o parcial del bien adquirido y de los respectivos frutos (art. 971, Cód. Civ.) o bien, deberá indemnizar al acreedor de los daños y perjuicios (art. 972, Cód. Civ.).<br /><br />4. El fideicomiso y el fraude<br />La transferencia fiduciaria de bienes en favor del fiduciario podría, en determinadas circunstancias, constituirse en el paso previo al estado de cesación de pagos como presupuesto de la insolvencia del deudor, la que en doctrina se conoce como "el estado de un patrimonio que se manifiesta impotente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones exigibles". Sin embargo, dicho estado de cesación de pagos no es exigencia para configurar el fraude a los acreedores, en tanto y en cuanto este ultimo deviene del ejercicio fraudulento por parte del deudor de sus propios derechos o facultades en perjuicio de aquellos. El derecho trata de proteger el patrimonio del deudor como garantía de las deudas que lo gravan, a través de la acción revocatoria o pauliana, acción típicamente conservatoria cuya finalidad es mantener incólume el derecho de garantía del acreedor, preparando la vía para la ejecución forzosa.<br />En el contrato de fideicomiso, atento a que la transferencia no se realiza al fiduciario ni a titulo gratuito ni a titulo oneroso, sino a titulo "de confianza", la calificación del acto a los fines de su encuadramiento en el capítulo 2, del título II, Sección 2da, libro II, del Código Civil, amerita una hermenéutica que tenga en cuenta la intención del codificador. En efecto, el capítulo destinado a tratar del "fraude en los actos jurídicos" aporta soluciones en relación con los actos a título gratuito (art. 967) y a los actos a título oneroso (art. 968), sin que haya previsto expresamente tratamiento alguno en relación con los actos celebrados a título de confianza. La ausencia de prescripción explícita acerca de estos últimos, en nuestra opinión, conduce al intérprete a llenar el vacío legal teniendo en cuenta las especiales características del contrato de fideicomiso.<br />El fiduciario es quien, como adquirente de la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos reviste, ante los acreedores del fiduciante, la calidad de "tercero" a los fines del ejercicio de la acción de fraude.<br />Atento a que la transferencia no se realiza a título oneroso -único supuesto en el que se exige la "complicidad" del adquirente-, para que prospere la acción de fraude ante una transferencia fiduciaria no es necesario acreditar mala fe en cabeza del fiduciario, bastándole al acreedor que se cumplan los requisitos establecidos por el art. 962 del Cód. Civ., antes mencionado.<br />Si el fiduciario, en razón del encargo del fiduciante, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido deberá estarse a lo normado por el art. 970, que prescribe: "si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude".<br /><br />5. La transferencia fiduciaria y el perjuicio de los acreedores.<br />La transferencia fiduciaria puede importar o no una disminución del patrimonio del deudor que comprometa su garantía ante los acreedores. En efecto, la misma puede realizarse con el propósito de que el bien pase finalmente, vía fideicomiso, a un tercero beneficiario a título gratuito o, por el contrario, que el negocio subyacente del fideicomiso lo constituya la venta del bien por parte del fiduciario contra el pago de la contraprestación correspondiente (negocio subyacente oneroso). En este último caso, el fiduciante/beneficiario percibiría la suma equivalente al precio del bien en ocasión en que el fiduciario realice la venta o, en su defecto, si el encargo no ha podido concretarse, obtendrá la devolución del mismo al concluir el plazo de vigencia del fideicomiso.<br />La transferencia subyacente a título gratuito, indudablemente, provoca la disminución patrimonial del fiduciante, la que habrá de valorarse en función del patrimonio residual del deudor que subsista luego de la celebración del contrato de fideicomiso, a fin de constatar si el activo subsistente es suficiente para afrontar el pago de los pasivos.<br />En el caso que se utilice el fideicomiso como vehículo para enajenar el bien, a pesar de que exista la contraprestación en caso de venta, deberá merituarse si el plazo durante el cual dicho bien habrá de permanecer fuera del patrimonio del fiduciante hasta tanto se produzca su venta efectiva o su reincorporación por no haberse concretado la misma, produce algún perjuicio al acreedor. Esto así, en razón de que se sustituye el bien cedido por un derecho personal a favor del fiduciante, cuya naturaleza dependerá de las características del fideicomiso.<br />En esta hipótesis, para los acreedores del fiduciante la composición del activo como garantía genérica de sus acreencias ha cambiado. En efecto, antes de la celebración del contrato de fideicomiso tenía el respaldo, tal vez, de un bien líquido o liquidable a corto o mediano plazo y, después del contrato, se encuentra con aquel derecho personal que lo reemplaza, el cual no puede ser agredido pues no es aún exigible, estando por ello, inhibido de ejecutar su crédito sobre el nuevo bien.<br />En tal supuesto, y siempre que el acreedor pudiera demostrar que ha sufrido un perjuicio, en razón de que los bienes restantes no permitirían solventar las deudas que mantiene el deudor con sus acreedores, aquél se encontraría legitimado para el ejercicio de la acción revocatoria o de fraude impugnando el acto a fin de provocar la ineficacia del mismo para que sus efectos le sean inoponibles.<br /><br />6. La responsabilidad del fiduciario<br />Hemos visto que el acreedor perjudicado por una transferencia fiduciaria no tendría necesidad de demostrar la complicidad del fiduciario para el progreso de la acción de fraude.<br />Sin embargo, la mala fe o la culpa incurrida por quien se constituya, como fiduciario, en titular de los bienes transmitidos al celebrar el fideicomiso, puede generarle responsabilidades específicas por los perjuicios que ella pudiera ocasionar a terceros, conforme los alcances derivados de la aplicación de los principios generales vigentes en la materia, las que exceden en este aspecto el estrecho marco de la acción de fraude (Arts. 1077, 1078, 1109 y concordantes del Código Civil).<br />Aludimos aquí a la responsabilidad previa que pesa en cabeza del sujeto al momento de celebrar el fideicomiso, sin considerar a este efecto la posterior, es decir, emergente de su actuación como fiduciario dentro del marco de ejecución del fideicomiso (Ley 24441).<br />En este aspecto, quien participa en el fideicomiso a título de fiduciario, debe adoptar al momento de suscribir el convenio, los recaudos necesarios a los fines de evitar quedar involucrado en una operatoria en eventual fraude de los acreedores del fiduciante.<br />Si de acuerdo con los parámetros señalados con anterioridad, los acreedores del fiduciante pudieran acreditar el menoscabo patrimonial que les hubiera originado la transferencia fiduciaria de cualquier bien del deudor insolvente, el fiduciario puede quedar expuesto a un reclamo por tales secuelas, en tanto aquéllos pudiesen demostrar culpa o dolo en su actuación.<br />El conocimiento previo que debió haber tenido el fiduciario sobre el estado de insolvencia del fiduciante, en nuestro criterio, es un elemento que lo obliga a actuar con mayor cuidado y diligencia.<br />Una entidad financiera o una sociedad autorizada que se compromete a desempeñarse como fiduciario, además de actuar como tal y quedar, por ello, sometida al deber de cuidado que se espera del "buen hombre de negocios", conforme a lo normado por la ley 24.441, por su condición jurídica de sociedad comercial está comprendida dentro del marco regulatorio de la ley 19.550, debiendo los administradores y los representantes de la sociedad obrar de conformidad con el mismo "standard" y "los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión"(art. 59 Ley 19550).<br />En consecuencia, consideramos que difícilmente el fiduciario "profesional", en especial una entidad financiera que actúe en tal carácter, pueda desvirtuar la existencia de culpa, si la condición insolvente del fiduciante al momento de la transferencia fiduciaria, resultaba manifiesta.<br />Al fiduciario le serían de aplicación, también, las prescripciones del art. 902 del Cód. Civ. en cuanto expresa que "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".<br />Incluso, desde el punto de vista de la prueba de la culpa, la moderna doctrina se inclina por considerar que la misma no correspondería necesariamente al actor, sino a quien se encuentre en mejores condiciones de realizar la prueba ("cargas probatorias dinámicas"). Bien se ve que la producción de dicha prueba a cargo del acreedor perjudicado en muchos casos será de difícil concreción, por lo que se justifica poner la carga de la misma en cabeza de aquél que tiene posibilidades concretas de acreditar qué es lo que ha hecho a fin de desvirtuar la presunción de culpabilidad.<br />Una manera de fulminar la presunción del conocimiento del estado de insolvencia del fiduciante consistiría en acreditar que, con anterioridad a la celebración del contrato, el fiduciario ha desplegado una actividad tendiente a comprobar razonablemente la falta de evidencia de la insolvencia mentada.<br />El conocimiento que está obligado a tener del derecho para no incurrir en actos disvaliosos por incumplimiento del deber de cuidado, conduce al fiduciario, frente a prescripciones tuteladoras de los derechos del acreedor del fiduciante, a tomar las precauciones que le permitan asegurarse razonablemente de que el contrato que está a punto de celebrar no tendrá el efecto de afectar tales derechos.<br />CAPITULO IV<br />RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO FRENTE AL DERECHO TRIBUTARIO<br /><br /><br />1. La relación jurídica tributaria. Sujetos<br />La vinculación del Estado con los particulares, basada en la sanción de una ley formal creadora del impuesto, se resuelve mediante distintas relaciones jurídicas integradas cada una por obligaciones tanto sustanciales cuanto formales.<br />De la misma manera que en otras ramas jurídicas, en el derecho tributario la obligación implica una relación personal entre un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). En las relaciones jurídicas tributarias el sujeto activo de la obligación es el Estado (Nacional, Provincial o Municipal). El sujeto pasivo es a quien la ley obliga al pago del tributo, o al cumplimiento de obligaciones de hacer.<br />La creación de un impuesto requiere, en primer lugar, la descripción de aquello que se quiere alcanzar con el tributo, es decir, la descripción hipotética de la "circunstancia fáctica" (acontecimiento o hecho susceptible de producirse), que al ocurrir en el tiempo y lugar preestablecidos, en relación con una persona (física o jurídica), adquiere la categoría de hecho generador de la obligación tributaria o "hecho imponible".<br />El vínculo jurídico que nace como consecuencia de la exteriorización del hecho imponible, entre el sujeto activo (Estado), facultado a exigir el cumplimiento de la obligación tributaria, y el sujeto pasivo, que debe cumplir con la prestación exigida, constituye la denominada "relación jurídica tributaria", cuyo objeto es la prestación, normalmente dineraria, conocida genéricamente como "tributo".<br />Por fuera del sujeto pasivo que asume la condición de contribuyente por haber realizado el hecho imponible previsto en la ley fiscal, existen otros sujetos en los que la ley, sin excluir de la relación tributaria al contribuyente, coloca a su lado a un tercero ajeno al hecho imponible, coexistencia que se rige por el régimen de solidaridad tributaria. Estos terceros, extraños a la relación jurídico-tributaria están, sin embargo, obligados al pago por una disposición legal, denominándoselos responsables del cumplimiento de la deuda ajena. En esta categoría de responsables se inscriben el cónyuge que percibe y dispone de todos los réditos propios del otro, los padres, tutores y curadores de los incapaces, los síndicos y liquidadores de las quiebras y concursos civiles, los agentes de retención y de percepción, y los administradores de patrimonios, empresas o bienes.<br />La introducción precedente describe el ámbito jurídico-tributario en el que habrá de actuar el fiduciario quien, en ejercicio de la propiedad fiduciaria administra los bienes en beneficio de terceros, de conformidad con el encargo recibido al constituirse el fideicomiso.<br />Las particulares características del fiduciario dificulta su encuadramiento frente a las normas tributarias.<br /><br />2. El fiduciario como responsable tributario<br />De acuerdo con el régimen que adopta la ley 24.441 el fiduciario es el titular de la propiedad fiduciaria de los bienes que recibe a título de confianza. En tal carácter, se aproxima al contribuyente que realiza los hechos imponibles previstos en las leyes fiscales en tanto y en cuanto, por ostentar la "propiedad fiduciaria" de los bienes fideicomitidos, dispone de ellos "cuando lo requieran los fines del fideicomiso". Tiene -aunque limitadas- las facultades propias del carácter "absoluto" del dominio.<br />Sin embargo, el fiduciario adquiere la propiedad jurídica de los bienes pero vaciados de contenido económico, ya que él no goza del valor patrimonial o económico de los mismos. Mientras el fiduciario es el titular jurídico del derecho real sobre los bienes, el beneficiario o el fideicomisario tienen un derecho personal creditorio contra el fiduciario, que al hacerse efectivo cuando el fiduciario les transfiera los bienes los convertirá en propietarios plenos de los mismos y, en tal virtud, podrán disponer de ellos sin cortapisa alguna.<br />En razón de que el patrimonio fideicomitido no tiene en sí mismo personalidad jurídica, requiere de una persona que en ejercicio de las facultades atribuibles al propietario de un bien, realice los actos encomendados por el fiduciante.<br />La reflexión precedente es lo que permitiría encuadrar al fiduciario dentro de la categoría de los responsables del cumplimiento de la deuda ajena, en su carácter de administrador de los bienes fideicomitidos por los actos que realice en función del encargo.<br />El Poder Ejecutivo a través del decreto Nro. 780 del año 1995, dispuso (art. 10) que "quienes con arreglo a la ley 24.441 asuman la calidad de fiduciarios, quedarán comprendidos en las disposiciones del art. 16, inc, e) de la ley 11.683 (t.o. en 1978 y mod.) - actualmente inc. e) del art. 6 - por lo que en su carácter de administradores de patrimonios ajenos, deberán ingresar como pago único y definitivo del impuesto (a las ganancias) que se devengue con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria ..."<br />El contenido sustancial del art. 10 del decreto 780/95 fue más tarde incorporado a la ley del impuesto a las Ganancias y a la del impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, por la ley 25063 (Boletín Oficial del 30-12-98), al incluir expresamente a los fiduciarios entre los responsables por deuda ajena.<br />La norma fiscal bajo comentario conduce a la consecuencia de que el titular de las obligaciones fiscales es el fiduciario quien, en su carácter de administrador de un patrimonio, está obligado a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administra (art. 6, inc, e) de la ley 11.683, t.o.1998).<br /><br />3. Cofiduciarios<br />Aunque la ley 24.441 nada dice al respecto, la doctrina que ha abordado el tema se ha pronunciado por aceptar la coexistencia de dos o más fiduciarios para actuar en forma conjunta o alternada.<br />La concurrencia fiduciaria debe quedar claramente establecida en el contrato de fideicomiso, dado que el fiduciario (cualquiera sea su número) es parte del contrato junto con el fiduciante. Distinta es la alternativa de "sustitución" del fiduciario pues en esta hipótesis no habría concurrencia.<br />Si los cofiduciarios actúan conjuntamente, serán copropietarios fiduciarios de los bienes fideicomitidos, sin dejar de tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 2674 del Cód. Civ., aplicándose en este supuesto las reglas generales que veremos en los puntos siguientes en materia de responsabilidad del fiduciario, dentro del marco de la solidaridad de las obligaciones con sujeto múltiple.<br />El contrato puede prever que la actuación conjunta de los cofiduciarios se desarrolle por especialidad, es decir, que a cada uno le corresponda atender una parte diferenciada del encargo. Siendo así, nos hallaríamos frente a una situación ajena al sistema de la solidaridad, pues a cada uno cabría imputarle responsabilidad por aquello a lo que se ha comprometido, siempre dentro del concepto de la responsabilidad subjetiva, debiendo responder personalmente y con sus propios bienes sólo por las secuelas que se deriven por su actuar culposo o doloso.<br />En la hipótesis que el contrato de fideicomiso prevea la actuación de un fiduciario y, además, de un cofiduciario, puede establecerse en el mismo que el primero se reserva la facultad de designar al cofiduciario para transferirle la realización de alguna de las tareas que le han sido encomendadas. En este caso, el convenio celebrado entre ambos formará parte integrante del fideicomiso, y dependerá del texto contractual el marco de responsabilidad que le compete a cada uno. En efecto, si se asignase al cofiduciario la función de liquidación y pago de los tributos, recaerá sobre éste la responsabilidad tributaria inherente, salvo que el fiduciario mantuviera con aquél una responsabilidad compartida, aunque sea subsidiaria o de mero control de gestión, en cuyo caso también le cabría al fiduciario responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo del fideicomiso, sin perjuicio de la cláusula de indemnidad que habitualmente se suele convenir en estas circunstancias, las que sólo tienen virtualidad entre las partes.<br /><br />4. Responsabilidad personal y solidaria del fiduciario<br />Como corolario de lo expresado en el punto anterior, le son de aplicación al fiduciario en el orden nacional, las prescripciones de los arts. 7 y 8 inc. a) de la ley 11.683 (t.o. 1998), que en armonía con el art. 6 inc. e) precitado, le imponen responsabilidad personal y solidaria por los incumplimientos en que pudieren incurrir, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas, que pudieren derivarse de la administración del fideicomiso, salvo que acreditare ante el organismo fiscal que el o los fiduciantes lo han colocado ante la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.<br />El art. 55 de la ley 11.683 establece que son personalmente responsables de las penas de multa, como infractores de los deberes fiscales de carácter material o formal que les incumben en la administración, representación, liquidación, mandato o gestión de entidades, patrimonios y empresas, los responsables enumerados en los primeros cinco incisos del art. 6, entre quienes se encuentran los administradores de patrimonios ajenos (dentro de los cuales ha quedado incluido, según se ha visto, el fiduciario).<br />La responsabilidad proclamada por las normas precitadas está referida tanto al cumplimiento de obligaciones sustanciales (pago de tributos) cuanto a los deberes formales (presentación de declaraciones juradas, etc.) que, para el eficaz cumplimiento del objetivo recaudatorio imponen las normas fiscales.<br />La falta de pago del tributo importa para dichos sujetos, en principio, la consecuencia de responder con sus propios bienes por la omisión sustancial, salvo que pudieren demostrar debidamente que se los ha colocado en la imposibilidad de cumplir. En punto a las sanciones pecuniarias derivadas de las infracciones incurridas, son personalmente responsables de las mismas.<br />En ambos casos (afectación de bienes propios por el tributo omitido, o por la multa) la AFIP-DGI ha pretendido darle a la responsabilidad un mero carácter objetivo, sin tomar en cuenta el elemento subjetivo de la acción u omisión.<br />Este criterio es atacable desde nuestro punto de vista y el de la doctrina tributarista mayoritaria, en base a que el elemento subjetivo (culpa o dolo) debe estar presente en toda acción u omisión pasible de reproche, tanto en lo atinente a la obligación de pagar el impuesto (si del responsable por cuenta ajena se trata), cuanto a las sanciones pecuniarias (cualquiera sea el sujeto penalizado), lo que se ve corroborado por la mención expresa que hace el inciso a) del art. 8 de la ley 11.683 al propugnar que los efectos de la solidaridad cesan para el administrador cuando demuestre que lo han colocado en la imposibilidad de cumplir con sus deberes fiscales.<br />Por ello, si el responsable demostrase que no ha existido de su parte culpabilidad, la solidaridad presumida queda soslayada atendiendo, precisamente, a que la existencia del elemento subjetivo constituye un presupuesto implícitamente reconocido por la norma citada en último término.<br />Corresponde, asimismo, diferenciar la situación frente a las disposiciones tributarias en la que se encuentran los fiduciarios a la de otros responsables por la deuda ajena de la ley 11.683. En efecto, el art. 16 de la ley 24.441, establece que "los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos".<br />Se advierte del análisis comparativo de ambas leyes, que por la ley 24.441 el legislador ha querido dotar al fiduciario de mayores garantías, protegiéndolo de los riesgos propios de la ejecución del fideicomiso. Dichas garantías se verían seriamente afectadas si las normas del art. 8, inc. a) de la ley 11.683 se aplicaran a los fiduciarios pues siempre se encontrarían obligados ante el fisco, a pesar de un actuar diligente, a acreditar que el fiduciante los ha colocado ante la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones fiscales.<br />Por imperio de la ley 24.441, pues, la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no le acarrea al fiduciario la amenaza de afectar su patrimonio personal para atender a eventuales agresiones del fisco, en tanto no se haya verificado culpa o dolo en perjuicio de éste último.<br />Deja, sin embargo la ley 24.441, abierta la vía para que la AFIP-DGI o cualquier tercero pudiera reclamar los daños y perjuicios que el fiduciario les hubiere irrogado, en tanto y en cuanto haya mediado una conducta culpable.<br />Dicha norma ratifica expresamente, por otra parte, que la restricción de la responsabilidad a la que alude su artículo 16 no ampara la actuación irregular culpable o dolosa en la ejecución del encargo, al imponerle al fiduciario (arts. 6 y 7) el deber de actuar respetando la ley y con la prudencia y diligencia del "buen hombre de negocios", eliminando, además, toda posibilidad de dispensarlo contractualmente por su culpa o dolo.<br />El distingo señalado en punto al particular tratamiento que le da la ley especial al fiduciario, adquiere relevancia en materia probatoria, dado que consideramos que al no aplicársele a éste las disposiciones de la primera parte del inciso a) del art. 8, de la ley 11.683, en cuanto a que la demostración de la ausencia de culpa o dolo está a cargo del responsable, será la AFIP-DGI quien tenga siempre a su cargo su probanza para justificar la solidaridad mentada. Se evita, de tal modo, entrar en ríspidas discusiones con el organismo fiscal a los fines de acreditar la ocurrencia de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.<br />Resumiendo, la sanción de la ley 24.441 no deja dudas en cuanto a la necesidad de la ocurrencia del elemento subjetivo para generar la responsabilidad personal y solidaria del fiduciario.<br /><br /> i. La dispensa contractual de la culpa o dolo<br />El artículo 7 de la ley 24.441 preceptúa que el contrato de fideicomiso no podrá dispensar al fiduciario de la "culpa" o "dolo" en que pudiere incurrir él o sus dependientes. Esta disposición parecería agravar la situación del fiduciario si se la compara con la de cualquier otro deudor en el campo de las obligaciones contractuales. En efecto, el art. 507 del Código Civil establece que sólo el "dolo" del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación, de lo cual se deduce que tal exención de responsabilidad, en cambio, sí puede otorgarse si mediare "culpa".<br />De cualquier modo, en el campo tributario, la inserción de una cláusula en el fideicomiso con pretendido efecto dispensatorio de la culpa a favor del fiduciario, además de nula sería irrelevante, en razón de que la misma no le sería oponible al Fisco (art. 37, D.R. de la ley 11.683).<br /><br /> ii. Error excusable<br />Para que el error sea eximente es menester que sea esencial e inculpable. Es esencial, cuando impide al autor conocer la antijuridicidad del acto pudiendo consistir en una falsa apreciación de los hechos o de las circunstancias que modifican la valoración que se haga de los mismos. Es inculpable, cuando se ha incurrido en él a pesar de haber puesto en la acción la normal diligencia requerida en la conducta de un buen hombre de negocios.<br />El derecho sustantivo distingue al error de hecho del error de derecho y el derecho penal común sólo concede expresamente poder de eximición al error de hecho.<br />El derecho tributario, en cambio, cuando prevé como causa de exculpación al error excusable, no distingue si éste debe ser de hecho o de derecho.<br />No existe duda de que el error de hecho, cuando es excusable (art. 929, Cód. Civ.), es causa excluyente de culpabilidad. Donde, en cambio la doctrina se encuentra dividida es en punto al poder exonerante del error de derecho. Formulada la distinción entre el error de derecho sobre la ley no penal o derecho tributario sustantivo y el error sobre el derecho penal, observamos que la doctrina equipara el error de hecho al que se incurre respecto de las normas del derecho tributario sustantivo, de modo que sería exculpable el error provocado por dificultades interpretativas acerca de las normas sustantivas por deficiente redacción de las normas prescriptivas, por jurisprudencia contradictoria, etc.<br />Los conflictos en los que puede verse involucrado el fideicomiso con los organismos fiscales pueden tener origen en diferentes causas. La interpretación de las normas fiscales en muchos casos es de difícil dilucidación, más aún frente a cuestiones novedosas que no se encuentran respaldadas técnicamente por doctrina o jurisprudencia que arroje luz sobre el asunto bajo análisis.<br />En tales supuestos, una interpretación sensata y por tanto reflexiva de la norma, apoyada en una hermenéutica racional que respete los métodos de análisis aceptados por la técnica jurídica y en la que se tenga en cuenta prudentemente los elementos objetivos, conduciría a la configuración de un error excusable en la hipótesis de que el fisco o la justicia no convalidase en definitiva el criterio utilizado.<br /><br /> iii. Caso fortuito o fuerza mayor<br />La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación (art.512, Cód. Civ.). El deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513, Cód. Civ.). Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (art. 514, Cód. Civ.).<br />Para la graduación de la culpa del fiduciario el "standard" a aplicar es el del "buen hombre de negocios", debiéndose tomar este parámetro para juzgar si aquél pudo haber evitado el daño por el "caso fortuito" actuando con la diligencia esperada en dicho "standard". En este aspecto, la ley 24.441 equipara al fiduciario, con razón, a los representantes y administradores de las sociedades comerciales al seguir el "standard" para ellos establecido por el art. 59 de la ley de sociedades 19.550 (que reemplazó al tradicional que imponía actuar como un buen padre de familia).<br />En materia tributaria, el art. 8, inc. a), última parte de la ley 11.683 exime de toda responsabilidad personal y solidaria "...a quienes demuestren debidamente a la AFIP que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales". Esta norma resulta igualmente aplicable a los fiduciarios por haber sido incluidos dentro del elenco de responsables por cuenta de terceros consagrando, de tal modo, una causal autónoma eximente de responsabilidad por fuerza mayor.<br />De tal modo, frente a una concreta imputación de un actuar culposo o doloso por parte del Fisco, el fiduciario podrá acudir a esta causal de exculpabilidad a fin de desvirtuar los cargos que aquél le pudiere formular.<br /><br />5. El fideicomiso y la simulación. Principio de la realidad económica<br />Nos proponemos examinar ahora al contrato de fideicomiso, desde el punto de vista de la legitimidad de las formas empleadas al estructurar el contrato en relación con los fines perseguidos con su creación.<br />El fideicomiso, en cuanto acto jurídico, debe tener un fin lícito dentro del amplio marco de la autonomía de la voluntad contractual emergente del art. 1197 del Código Civil, limitada sólo por los principios generales en cuanto a que los fines del negocio no sean contrarios a la ley, al orden público, a la moral, a las buenas costumbres y a los derechos de terceros.<br />La constatación de la legitimidad de las formas empleadas para alcanzar los fines previstos, en especial frente al empleo de figuras jurídicas complejas como el fideicomiso, constituye un imperativo para el intérprete fiscal a los fines de prescindir de la apariencia formal cuando corresponda calificar al vínculo como un negocio en fraude de ley. Lo mismo puede decirse cuando el ropaje jurídico encubre un negocio lícito pero distinto al fin económico que las partes han tenido en mira realizar.<br />En el campo del Derecho Tributario la cuestión radica, precisamente, en el riesgo de apelar a esta figura para darle al negocio una forma jurídica que no se compadece con la realidad económica subyacente en el negocio real y, por lo tanto, de que no se configure con el contrato la cabal intención económica y efectiva de las partes.<br />La característica de la figura por su condición de negocio complejo deviene en la consecuencia de que por debajo del negocio "aparente" consistente en la transmisión fiduciaria de bienes por parte del fiduciario a favor del fiduciante, subyace la verdadera intención de las partes al celebrarlo. En consecuencia, al pretender determinar los efectos impositivos de este contrato no es posible contentarse con examinar las consecuencias fiscales de este instituto desde el punto de vista limitado de su apariencia formal, es decir, evaluando solamente su estructura jurídica y sus grandes rasgos conceptuales e incluso el rol de las partes del contrato y de los partícipes, sino que es necesario completar el análisis penetrando en el negocio subyacente a fin de merituarlo a la luz del tratamiento fiscal que las normas de cada impuesto le dan a ese particular negocio y a los actos que en razón del mismo el fiduciario está obligado a ejecutar como consecuencia del encargo fiduciario.<br />El interprete está obligado a penetrar la corteza de la estructura formal del contrato para situarse en el núcleo del negocio y, recién desde allí, evaluar si la forma jurídica aparente se identifica con su finalidad económica.<br />En Alemania, Enno Becker contribuyó a incorporar en el ordenamiento tributario del Reich (Reichsabgabenordnung) el principio según el cual. para la interpretación de las leyes fiscales, debe tenerse en cuenta su finalidad. Tal como lo expresara el propio Becker, el propósito de la elaboración de tal principio fue el de acentuar la autonomía del derecho tributario y también evitar la evasión mediante la utilización de formas jurídicas que no se correspondieren con la realidad, con el objeto de encubrir el verdadero fin económico de los actos.<br />En nuestro país el principio de la realidad económica fue incorporado a la ley 11.683 (t.o. en 1988), a partir del año 1946 (arts. 1 y 2). El art. 1 consagra el principio de interpretación basado en el fin y la significación económica de las leyes impositivas y supletoriamente, en las normas del derecho privado, cuando por otro medio no pueda ser establecido el sentido y alcance de las normas tributarias. El art. 2, por su parte, establece que cuando las partes sometan los actos, situaciones o relaciones a formas que no sean las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los contribuyentes, el intérprete prescindirá de estas formas y asimilará el acto, situación o relación a la figura que el derecho le aplicaría, atendiendo a la intención real de las partes.<br />Puede apreciarse que el propósito fundamental de la denominada interpretación económica es el de impedir la evasión tributaria mediante el empleo de formas jurídicas distorsionadas, lo que se hace evidente cuando se encubren las relaciones verdaderas dentro de un ropaje jurídico inadecuado.<br />En otras palabras, si la "intentio juris" coincide con la "intentio facti" (intención empírica) el negocio no es simulado. Si, en cambio, existiere divergencia entre ambas, el intérprete fiscal ha de atenerse a la "intentio facti".<br />La jurisprudencia Administrativa ha tenido ocasión de pronunciarse con motivo de un fideicomiso "en garantía" sometido a consulta. En efecto, la Dirección de Asesoría Legal de la AFIP-DGI emitió dictamen No.20/96 del 10/4/96, opinando que, en el caso examinado, los bienes fideicomitidos no configuran el sujeto tributario -patrimonio de afectación- , dado que el fiduciario no asume el rol de administrador de tales bienes.<br />Según resultaba de la operatoria en su conjunto y de los instrumentos contractuales en particular, el único sujeto con fines propios a lograr y roles empresariales a cumplir era el fiduciante, ya que él era el autor del proyecto y quien llevaba adelante el emprendimiento utilizando los medios financieros que le proporciona el fiduciario. Si bien al constituir el fideicomiso el patrimonio fideicomitido se transfirió en tal carácter al fiduciario, dicho fondo pasó a ser un instrumento que satisfacía los roles empresariales y los objetivos del fiduciante.<br />Durante la existencia del fideicomiso bajo examen, si bien el fiduciario tuvo la disponibilidad del fondo, fue al sólo efecto de aplicarlo a los fines de la concreción del proyecto que era precisamente el objetivo del fudiciante, a favor de quien, finalmente, se revierten los fondos excedentes al extinguirse el contrato.<br />Por ello, "la inexistencia de gestión empresarial y de objetivos propios en cabeza del fondo, lleva también a concluir que tratándose del fideicomiso en garantía tampoco concurre la figura del administrador del fondo, desde que no hay actividad alguna respecto de la cual deban realizarse actos de administración". La ausencia de una gestión de administración por parte del fiduciario, excluye a éste de las previsiones de la ley fiscal en punto a considerarlo administrador de patrimonios asimilado a los responsables por deuda ajena, dado que se da por supuesto que quienes ejerzan esta tarea estarán en posibilidad de cumplir ciertas funciones en razón de su conocimiento y protagonismo en negocios ajenos.<br />Por las razones expuestas, concluye que el patrimonio fideicomitido no constituye sujeto tributario y, por tanto, el fiduciario no era responsable en representación del mismo como contribuyente.<br />Diferente es el caso en otros tipos de dominio fiduciario en los que el fondo sí protagoniza roles empresariales y ostenta objetivos económicos propios, ya que en tales supuestos necesita de la gestión de un administrador para llevarlos adelante.<br />Hemos visto, pues, que el intérprete ha prescindido de las apariencias formales del contrato para aplicarle al caso el tratamiento fiscal correspondiente al "negocio subyacente".<br /><br />6. La transmisión fiduciaria de bienes. Fraude e ineficacia del acto.<br />Dentro del marco del fideicomiso la transferencia de los bienes realizada por el fiduciante a favor del fiduciario a título de confianza impide que los acreedores puedan agredirlos, quedando dichos bienes protegidos de cualquier acción persecutoria. Esto es lo que dispone el artículo 15 de la ley 24.441, agregando que de este impedimento queda a salvo la acción de fraude para los acreedores del fiduciante.<br />En consecuencia, en caso de fraude, la transferencia fiduciaria no es oponible a los acreedores del fiduciante cuando los créditos son el producto de obligaciones contraídas con anterioridad a dicha transferencia.<br />La excepción a la oponibilidad de la transferencia de los bienes a los acreedores del fiduciante cuando mediare una acción de fraude, nos conduce a las prescripciones del artículo 961 y siguientes del Código Civil, Capítulo II, del Título II ("Del fraude en los actos jurídicos") Sección 2da. Libro II.<br />El Fisco en su condición de acreedor del fiduciante, podrá atacar el fideicomiso celebrado en el caso que pudiere demostrar que se ha configurado un acto indirecto en su perjuicio.<br />Teniendo en cuenta que la existencia de perjuicio en contra de los acreedores constituye un requisito básico para la configuración del fraude, no se incurre en dicha figura cuando la disminución patrimonial que representa para el fiduciante la transmisión del bien a favor del fideicomiso, no lesiona el respaldo de los acreedores, por mantener el deudor suficientes bienes en garantía de su pasivo. Por idéntico fundamento, la transmisión del bien al fideicomiso para su posterior cesión a favor de un tercero a título gratuito, tampoco sería pasible de objeción en tanto se verifiquen los extremos señalados, por no darse los supuestos previstos en el art. 967 del Código Civil.<br />De igual modo, si el objeto del encargo fuera disponer de los bienes para obtener una contraprestación económica equivalente, en virtud de la disposición de los bienes que realice el fiduciario a favor de un tercero (negocio subyacente oneroso) la transmisión fiduciaria podría, en principio, ser oponible a los acreedores por la ausencia de perjuicio. Sin embargo, aún mediando tales circunstancias podría verificarse el fraude si la transmisión fiduciaria del bien pretende afectar las posibilidades de una ejecución inmediata del mismo por parte de sus acreedores, situación que podría darse en el caso de que el plazo de vigencia del contrato de fideicomiso se extendiese más allá de aquél en el que opera el vencimiento de las acreencias.<br />Por otra parte, de conformidad con los artículos 118 a 120 de la ley de Concursos y Quiebras (24.522), el contrato de fideicomiso celebrado en el período de sospecha que perjudicare a los acreedores del fiduciante fallido, puede ser declarado ineficaz respecto de los mismos. En el caso que el fiduciario conociese el estado de cesación de pagos, podría presumirse que ha sido cómplice en el fraude del deudor (art. 969 del Cód. Civ.), derivándose de ello consecuencias civiles y penales en su contra.<br />Deberá merituarse cada caso a fin de ponderar la manera de evitar incurrir en riesgos de este tipo, teniéndose presente que las convenciones contractuales no dispensan la actuación culposa o dolosa.<br />Una cuestión a considerar es la relacionada con el perfil del fiduciario en cuanto al desempeño habitual que realice en el mercado en tal carácter (tal el caso de las entidades financieras), pues el ejercicio corriente de su actividad como tal lo hace más vulnerable frente a situaciones como las comentadas en atención a la cantidad y diversidad de las mismas. Su condición de profesional en la materia le ofrece la oportunidad de administrar profesionalmente su gestión, procurándose los medios de información necesarios para asegurarse frente a casos de dudosa legitimidad (arts. 902 y 909 del Cód. Civil).<br /><br />7. Insolvencia fraudulenta<br />La Ley Penal Tributaria y Previsional (24.769) ha incluido en su art. 10 al delito de insolvencia fiscal fraudulenta como tipo infraccional sancionado con prisión de dos a seis años, reprimiendo a quien habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacionales, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones. Esta norma es una adaptación de otra similar tipificada por el Código Penal (art. 179, segundo párrafo) y que, previamente, había sido incorporada a la ley 23.771 (art. 9).<br />Según se observa, la figura penal pide dos elementos objetivos básicos: a) Que se haya iniciado un procedimiento administrativo o judicial y b) Que se provoque o agrave la insolvencia propia o ajena, frustrándose en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de la seguridad social o el derivado de la aplicación de sanciones pecuniarias.<br />A lo cual cabe agregar que el autor, habiendo tomado conocimiento de la iniciación de tales procedimientos, tuvo la intención de no cumplir con dichas obligaciones, configurándose, así, la existencia de dolo.<br />Los medios comisivos empleados para incurrir en el tipo penal no están especificados en la descripción de la figura, entendiéndose que resultan comprensivos todos los hechos o actos jurídicos perfeccionados con el objeto de destruir, inutilizar, disminuir el valor, ocultar o perjudicar de cualquier manera los bienes materiales o inmateriales que componen el patrimonio del contribuyente, incluyéndose las acciones engañosas, simuladas y los ardides efectuados para exhibir un desplazamiento patrimonial ficticio e, inclusive, real, en donde la verdadera intención es la de hacer imposibles los pagos y el cumplimiento de las obligaciones descritas en el tipo antijurídico.<br />Por vía de ejemplo, un contrato de "fideicomiso de administración" que ocultara la verdadera intención que tuvieron las partes al celebrarlo, y del que haya evidencias de que el fiduciario no realiza efectivamente las tareas de administración previstas en el encargo, que las expensas que inciden sobre el bien continúan siendo abonadas por el fiduciante, etc., podrían inducir al Fisco a sospechar que el acto se ha perfeccionado realmente con el objeto de eludir la amenaza de responder con el bien fideicomitido por deudas tributarias, de la seguridad social o multas.<br />Las presunciones precisas, asertivas y concordantes que conduzcan a la calificación lógica y razonable de que el negocio no existe, importan la consecuencia de calificar al contrato como negocio simulado.<br />Nos hallaríamos frente a la presunción de insolvencia fiscal fraudulenta, según hemos visto, aún cuando los deberes y obligaciones emergentes del fideicomiso celebrado se estuviesen cumpliendo puntillosamente, y no existiesen presunciones que inviten a pensar que el acto es simulado, pero, en cambio, pueda probarse que las partes se han valido de ese medio para ocultar el patrimonio del contribuyente e imposibilitar el cumplimiento de aquellas obligaciones, mediante la actividad dolosa desplegada a tal fin.<br /><br />8. Conclusiones<br />La actuación profesional del fiduciario le impone el deber de actuar respetando la ley y con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, quedando descartada toda posibilidad de dispensa contractual por culpa o dolo. La diligencia en su accionar debe estar presente desde el inicio mismo del negocio, a partir del acto que le da virtualidad jurídica al contrato.<br />Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Cód. Civ.). En los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, se estimará el grado de responsabilidad por la condición especial de los agentes (art. 909, Cód. Civ.).<br />Las responsabilidades potenciales del fiduciario, pues, van más allá de las inherentes al ejercicio de la propiedad fiduciaria sobre los bienes fideicomitidos, conforme al encargo recibido. En efecto, el acto mismo de la celebración del contrato con el fiduciante lo coloca frente a riesgos derivados de la especial situación en la que su contraparte puede hallarse en relación con terceros acreedores. Si el Fisco pudiere demostrar que el contrato celebrado le hubo ocasionado un perjuicio económico y además, que el fiduciario estuvo o pudo haber estado en conocimiento de tal circunstancia, cabe la posibilidad de que se le imputase culpa o dolo en su actuación.<br />La medida y naturaleza de la información necesaria conducente a lograr un razonable convencimiento acerca de la ausencia de riesgos dependerá de cada caso.</div>Unknownnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-3148073134983023384.post-11503083894345305052008-07-04T22:38:00.000-07:002008-07-04T22:39:17.912-07:00Fideicomiso<div align="justify"><br />SUMARIO: I. Antecedentes históricos del "fideicomiso". -- II. Fideicomiso: noción y antecedentes. -- III. Sustitución fideicomisaria. Fideicomiso de familia. -- IV. El fideicomiso y el codicilo. -- V. Protección jurídica de los fideicomisos y su asimilación a los legados. -- VI. Análisis de la ley de fideicomisos. -- VII. Análisis de la ley y tipos de fideicomisos. -- VIII. Conclusión. -- IX. Selección de textos latinos con su versión castellana. -- X. Bibliografía.</div><div align="justify"><br />I. Antecedentes históricos del "fideicomiso"<br />Existían dos formas fundamentales en los negocios de confianza, en el derecho romano. Ellos eran el Fideicomissum y el Pactum Fiduciae.<br />A. Fideicomiso<br />Se trataba del acto por el cual una persona (disponente) encarga a otra (fiduciario) la transmisión de toda su herencia, de una cuota parte de ella o de un bien determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario). El encargo se basaba en un principio exclusivamente en la buena fe del fiduciario sin que existiera acción que permitiera reclamar su ejecución.<br />Augusto creó la figura del praetor fideicomissarius, con lo cual la ejecución de los encargos se tornó legalmente exigible. Por reformas posteriores, se dispuso que el fiduciario (heredero aparente), debió ser necesariamente beneficiario directo de la cuarta parte de la herencia, con lo cual la capacidad del testador para disponer en fideicomiso se limitaba a las tres cuartas partes del acervo.<br />Una de las causas por las cuales se difundió el fideicomiso testamentario era la diversidad de incapacidades que consagraba el derecho romano para heredar (arts. 3723 y 3730 y concs. de nuestro Cód. Civil) que prohíben la sustitución fideicomisaria.<br />B. Fiducia<br />Este es un acto entre vivos, por el cual la persona que transmitía a otra por mancipatio la propiedad de una cosa agregaba al acto un convenio por el cual el mancipiolaccipiens se comprometía a volverlo a transmitir al mancipio dans o a emplearla en cierto destino cuando se produjera determinada circunstancia prevista por las partes (art. 2662, Cód. Civil). Aquí vemos la presencia de tres sujetos en la relación fiduciaria, aun cuando en ciertas ocasiones, uno de ellos podía desempeñar un doble papel.<br />Cuando el accipiens o fiduciario tenía el encargo de devolver la cosa al fiduciante, éste reunía también la condición de fideicomisario. La trilogía era más patente en el fideicomiso testamentario, donde el otorgante o fiduciante encargaba al heredero aparente transferir la herencia a un beneficiario (Fideicomisario).<br />Las formas características que revestía el pacto de fiducia eran la fiducia cum creditore contracta y la fiducia cum amico contracta.<br />1. Fiducia de garantía ("fiducia cum creditore contracta")<br />El deudor entregaba al acreedor la propiedad de una cosa en garantía de la obligación que los vinculaba, con cargo de devolvérsela cuando se produjera el pago. El deudor debía confiar exclusivamente en la buena fe de su acreedor de quien dependía el cumplimiento de lo pactado. Todos los riesgos eran entonces asumidos por el deudor en base a la confianza que les inspiraba su acreedor, a quien entregaba una garantía de singular rigor. Pero al consagrarse la actio fiduciae emergente del pacto de fiducia, el deudor pudo obligar al acreedor a restituir la cosa o bien a indemnizar los daños y perjuicios originados, cuando la restitución se hacía imposible por culpa de éste. Esta figura otorgaba al acreedor amplias facultades pues podía disponer de la cosa como dueño y en general, podía ejercer todas las facultades inherentes al dominio; si la enajenaba el deudor fiduciante carecía de acción contra el tercero adquirente. En cambio si el deudor no pagaba en término se consolidaba el dominio en cabeza del acreedor y no quedaba obligado a restituir suma alguna al deudor aun cuando su valor excediese el crédito que garantizaba.<br />Bonfante (Fiduciario) "...en sustancia él no podía gozar o usufructuar la cosa, que llamábase también fiduciar, sino conforme al pacto. La actio fiduciae establecida para obtener la restitución del objeto fue extendida poco a poco para garantir toda violación de lo pactado y todo su ilícito de la cosa. El fiduciario debía tratarla precisamente como fiducia, restituir los frutos, si la cosa era fructífera y si él la poseía y emplear con ella la diligencia debida...".<br />Señala el mismo autor que la fiducia desapareció en la época Romano-Helénica, precisamente en el momento en que cesó la mancipatio y la in iure cessio, aunque coexistió con la prenda. Los sistemas de garantías reales estructurados con la prenda y con la hipoteca más favorable al deudor, fueron desplazando a la fiducia cum creditore. No obstante, debe repararse que algunos de los inconvenientes que se le atribuían no se remediaban en el caso de la prenda, pues la tenencia que de la cosa ostentaba el acreedor le permitía contratar con terceros como si fuera el dueño, y por lo tanto, lo ponía en aptitud para obrar de mala fe, situación similar a la que se daba en el caso de la fiducia.<br />2. Encargo de confianza ("fiducia cum amico contracta")<br />Messineo califica la fiducia cum amico como negocio fiduciario de custodia o de administración para poner a seguro determinados bienes. Se distingue fundamentalmente del pactum fiduciae cum creditore, porque a diferencia de éste se constituía en interés del fiduciante y no del fiduciario. Quien tuviera la necesidad de confiar a otra la administración de un bien propio, especialmente cuando se emprendían largos viajes, prefería transferible el dominio para permitir que sus facultades con relación al bien fueran lo más amplias posibles, lo que permitía una mejor defensa de los intereses en juego. Frente a terceros, el fiduciario era el propietario de la cosa y como tal actuaba. El elemento de confianza que caracterizaba al pacto era entonces muy sólido, puesto que al permanecer oculta la convención que limitaba las atribuciones del fiduciario, permitía la comisión de abusos que los contratantes de buena fe no estaban en condiciones de advertir.<br />Los inconvenientes señalados fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el propio ius civile admitió un procedimiento más simple y menos desventajoso para el obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entrega al acreedor a título de prenda, la posesión de la cosa obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. De esta manera, la prenda consistió en la transferencia material (datio pignoris) de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor con el derecho de éste a mantener su posesión hasta que su crédito fuera satisfecho. Hacia fines del período Republicano, aquella relación de hecho fue tutelada por el pretor, protegiendo no sólo la posesión del acreedor sobre la cosa, sino también la situación del deudor, a quien le otorgaba una acción para lograr la restitución del bien después de extinguida la obligación.<br />El pignus, que se aplicaba a cosas muebles, no dejó de presentar ciertos inconvenientes para éste, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías.<br />Por esa razón se admitió más tarde la constitución de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum o conventio pignoris, más adelante llamado hypotheca.<br />II. Fideicomiso: noción y antecedentes<br />Entre una de las disposiciones mortis causa se encuentra el fideicomiso, que consistía en un encargo de confianza que hacía el de cuius al heredero o a otra persona para beneficiar con la totalidad o una parte de la sucesión a un tercero.<br />El codicilo era un instrumento desprovisto de formalidades que podía redactarse al margen del testamento y que tenía por objeto añadirle ciertas disposiciones particulares.<br />Desde antiguo existió en Roma la costumbre de que una persona ordenara disposiciones de última voluntad sin que estuvieran contenidas en el testamento, pues bastaba que el disponente formulara un simple ruego a una persona de su confianza con el objeto de que ésta se encargara de dar determinado destino a los bienes de su herencia o de ejecutar cualquier otro acto que el causante le solicitare, para que la misma se viera obligada a cumplir el encargo. Esta práctica estaba desprovista de tutela legal por no configurar un negocio jurídico y su ejecución tenía como único fundamento la confianza que el causante depositaba en la honradez y lealtad (fides) del individuo llamado a cumplir su ruego y que podía ser el heredero mismo o cualquier otra persona no vinculada al difunto.<br />El otorgamiento del fideicomiso no exigía formalidad especial alguna, pudiendo efectuarse por medio de testamento o codicilo, oralmente y hasta sin el empleo de palabras, porque si mediante gestos se ponía en evidencia la intención del causante de constituir un fideicomiso, éste tenía plena eficacia.<br />El fideicomiso podía comprender no sólo las cosas pertenecientes al disponente sino también las del heredero y del legatario, teniéndose en cuenta solamente que el fideicomiso no debía exceder de lo que el heredero o legatario recibieran del testador.<br />La tendencia unificadora entre los legados y los fideicomisos que comenzara a perfilarse en la época clásica y que recién se concreta en el derecho justinianeo no eliminó ciertas notas características que diferenciaban a ambos institutos.<br />En lo que hace a la capacidad para recibir la manda, el fideicomiso era más amplio ya que ciertas personas que carecían de aptitud legal para ser legatarios, estaban habilitados para ser titulares de un fideicomiso. Respecto a sus efectos, el fideicomiso en ningún caso operaba la transmisión de la propiedad de la cosa dada, como sucedía en los legados.<br />Justiniano dictó dos constituciones en los años 529 y 531 que concluyeron por fusionar ambas instituciones, estableciendo expresamente que las disposiciones de ambos institutos se aplicaran indistintamente, con la salvedad de que si existieran preceptos contradictorios o dudosos valieran las normas del fideicomiso por ser consideradas más humanas y moderadas.<br />El fideicomiso de herencia<br />En las fuentes se llama fideicommisum hereditatis, o universitatis, y tiene por objeto una herencia entera o una cuota parte de la misma.<br />En la historia de su régimen se distinguen tres etapas: la primera, anterior a los senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano; la segunda, con referencia a estos dos senadosconsultos y la tercera, justinianea.<br />Se producían, en este caso, los mismos efectos prácticos que una sustitución de herederos, pero sin sus exigencias formales y con la posibilidad de disponer, incluso, a favor de personas que todavía no existen.<br />El encargado de efectuar el traspaso es el fiduciario y lo realiza por orden del fideicomitente o causante. El hecho de que una persona sea llamada a la cesión universal de otra sin la institución de heredero, no constituye successio en el sentido técnico del Derecho Civil. Es un legado universal del patrimonio pero no confiere la calidad de heredero. De ahí que el verdadero sucesor no es el fideicomisario universal sino el heredero fiduciario.<br />En el caso de los fideicomisos herederitarios, los créditos y las deudas del de cuius no pasan ipso iure al fiduciario como sucede con el heredero.<br />En los fideicomisos universales se tiende a considerar al fiduciario como heredero; el fideicomisario es un adquirente de los bienes del acervo, que aquél debe transmitirle por los medios adecuados. A tal fin el heredero fiduciario vende al fideicomisario el patrimonio por mancipatio nummo uno.<br />Este procedimiento de por sí complicado, ofrece además la desventaja de que el heredero fiduciario solamente goza de acciones personales con respecto del fideicomisario por los procesos hereditarios entablados contra él. Por otra parte, existe también el peligro de la insolvencia económica del fiduciario y del fideicomisario, lo que trae como consecuencia que el heredero fiduciario se muestre remiso en aceptar la herencia. En caso de repudio el fideicomisario no percibe el beneficio.<br />Para remediar estos inconvenientes el senadoconsulto Trebeliano en la época de Nerón, dictado entre los años 56 ó 57 d.C., suprime las estipulaciones que se exigían anteriormente. El fiduciario que hubiese transmitido la herencia al fideicomisario no tiene responsabilidad ante los acreedores.<br />Este senadoconsulto no soluciona totalmente los inconvenientes que existen en la materia, pues siempre es necesaria la adición de la herencia por parte del fiduciario para que el fideicomiso tenga eficacia. Para obviar este problema se dicta el senadoconsulto Pegasiano. Por medio de esta disposición se concede al heredero fiduciario los beneficios establecidos en la quarta Falcidia, o sea el derecho de retener para él la cuarta parte neta de la herencia.<br />La aplicación de los senadoconsultos da lugar a diferentes hipótesis.<br />a) Si el fiduciario debe entregar las tres cuartas partes del acervo y retener la cuarta se aplica el senadoconsulto Trebeliano. El fiduciario es considerado como el heredero propiamente dicho (heredis loco). Los créditos y las deudas se distribuyen entre él y el fiduciario proporcionalmente.<br />b) Si por el contrario el testador deja al heredero una porción menor a la cuarta Pegasiana se pueden presentar dos situaciones:<br />1) Que el fiduciario acepte la herencia y exija la reducción hasta el monto de la cuarta Pegasiana. En este caso las relaciones patrimoniales entre el fiduciario y el fideicomisario se regulan por medio de estipulaciones. El fiduciario no es considerado heredis loco.<br />2) Que el heredero fiduciario no haga adición voluntaria de la herencia por no gozar de la cuarta Falcidia. A petición del fideicomisario el pretor puede obligarlo a aceptar la herencia y en esta situación el heredero fiduciario es excluido de los beneficios y de los gravámenes y pierde el derecho a la cuarta.<br />El fideicomiso universal es por obra de los senadosconsultos Trebeliano y Pegasiano una figura intermedia entre la herencia y el legado.<br />El sistema es reformado por el Derecho justinianeo que establece los siguientes principios: a) las acciones hereditarias se transfieren al fideicomisario de acuerdo con las normas del senadoconsulto Trebeliano y en consecuencia se suprimen las estipulaciones. b) El heredero fiduciario tiene siempre derecho a la quarta llamada Falcidia, Trebeliana o Pegasiana. c) El fiduciario puede ser obligado judicialmente a aceptar el fideicomiso.<br />Fideicomiso de residuo<br />Una figura especial de fideicomiso es aquella en que se encarga al heredero que, a su fallecimiento o en otro momento anterior que se fija, restituya a otra persona lo que le quede de la herencia: quod ex hereditate superfuisset.<br />Justiniano se acoge a un módulo objetivo, implantando una especie de cuarta Falcidia a la inversa: para el fideicomisario debe conservarse, al menos, una cuarta parte de la herencia.<br />III. Sustitución fideicomisaria. Fideicomiso de familia<br />El testador puede imponer un fideicomiso por medio del cual otorga la herencia al fiduciario para que la usufructúe en vida, la conserve y la transmita después de su muerte al fiduciario designado por el causante. Esta institución se asemeja a la sustitución pupilar.<br />Su principal aplicación tiene lugar en el denominado fideicomiso de familia.<br />En éste el fiduciario no tiene la facultad de disponer de los bienes ni goza de los beneficios de la cuarta Falcidia. El acervo debe ser transferido a una persona de la familia especialmente establecida por el testador o bien quedar tal designación a criterio del fiduciario.<br />IV. El fideicomiso y el codicilo<br />Ya de antiguo apareció la costumbre, muy desarrollada a fines de la época republicana, de ordenar disposiciones de última voluntad sin amoldarse a las formalidades necesarias para los legados, e incluso sin encajarlas en un testamento, sino en forma de simple ruego por el que se encargaba a una persona en quien se tenía confianza --que podía ser el heredero o cualquier persona favorecida por el decuius-- diese un determinado destino a ciertos bienes de la herencia o ejecutase cualquier otro deseo del causante.<br />Se trataba de una práctica totalmente al margen de la esfera de protección jurídica. La seguridad de que el encargo sería cumplido no tenía otra garantía que la honradez y lealtad (fides) de aquel a quien se encomendaba. De ahí que se llamase al tal ruego fideicommisum. La persona que había de recibir el beneficio (fideicommissarius) no disponía de medio coactivo jurídico alguno para obligar al gravado (fiduciarius) a que ejecutase el deseo del causante.<br />A cambio de este inconveniente, el fideicomiso presentaba la ventaja de que, valiéndose de él, el decuius podía hacer que los bienes hereditarios fuesen a parar a personas carentes de capacidad para heredar o de capacitas en sentido estricto. Se trataba de un ruego amistoso, en el que nada tenían que ver las exigencias formales ordenadas por el ordenamiento jurídico. Por eso también muchas veces no se hacía en el testamento, como era imprescindible para el legado, sino en un simple escrito o carta (codicilum), e incluso por personas que no otorgaban testamento y hacían el encargo a los que habían de ser sus herederos ab intestato.<br />V. Protección jurídica de los fideicomisos y su asimilación a los legados<br />La frecuencia de casos de deslealtad en los fiduciarios movió a Augusto a conceder a los fideicomisarios un recurso administrativo ante los cónsules. No disponían los beneficiados con un fideicomiso, de acción para entablar un proceso ordinario contra el fiduciario que se negaba a cumplir el encargo conferido por el causante, pero podían quejarse a los cónsules, los cuales, coactivamente, en virtud de atribuciones emanadas de su imperium, forzarían al cumplimiento del fideicommisum. Más adelante, en la época de Claudio, se crearon dos pretores especiales para conocer, siempre extraordinem, de tales reclamaciones.<br />Su semejanza con el legado resultaba evidente. Peregrinos y personas inciertas dejaron de ser capaces para que se otorgarse a su favor un fideicomiso, y las prohibiciones de adquirir por legado que gravaba a caelibes y orbi, según las leyes caducarias, se extendieron, asimismo, a los fideicomisos por el senadoconsulto Pegasiano.<br />En el Derecho postclásico y en el justinianeo acaban de eliminarse todas las diferencias. Desaparecen los latini luniani, únicos capaces de recibir por fideicomiso y no por legado, y se igualan también legados y fideicomisos, en el terreno procesal, por la generalización del procedimiento extraordinario. La corriente de asimilación se refleja también en los documentos en que tales disposiciones se formulaban, testamentos y codicilos. Era natural que también para los codicilos se decretasen requisitos de forma, exigiéndose desde Constantino un número de testigos para redactarlos. En el Derecho justinianeo habían de ser cinco, si bien se reconocía al beneficiado en un codicilo defectuoso de forma el derecho a obligar al gravado a un juramento sobre la existencia del fideicomiso. De todos modos, cuando el autor del codicilo otorgó testamento, la suerte de éste determina la del codicilo.<br />Acciones y garantías<br />El fideicomiso, generador en un principio de un simple deber moral, da más tarde al fideicomiso dos vías de exigibilidad del beneficio: la reclamación extra ordinem, en todo caso, y la missio in possessionem de la cosa cuando el fideicomiso tenga por objeto una res corporalis, con el disfrute consiguiente de la actio Publiciana y la consecuencia del dominio por la vía de usucapión.<br />En el Derecho justinianeo, borradas las clasificaciones formalistas de los legados y equiparados éstos a los fideicomisos, nacen de unos y otros acciones personales, acciones reales o acciones de las dos clases. El que una disposición mortis causa tenga efectos obligacionales o efectos reales depende, en el Derecho justinianeo, no de fórmulas rígidamente prefijadas, sino del tenor de la disposición libremente apreciado como exteriorización del deseo del causante. Del legado puede, por tanto, nacer: a) la acción reivindicatoria, si es un legado de propiedad; b) la acción confesoria, si lo es de servidumbre; c) la actio legati o actio ex testamento para reclamar el cumplimiento del legado considerado como una deuda del gravado.<br />VI. Análisis de la ley de fideicomisos<br />Generalidades<br />Esta norma, en la mínima y simple regulación que de la institución hace el Código, ahora con la reforma, determina que: "dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda, según el contrato, el testamento, o la ley".<br />Elementos personales<br />Según el art. 2662 anterior, intervenían en el negocio fiduciario tres personas: el fiduciante, el fiduciario y el fideicomitente. En el artículo primero de la ley, en cambio, aparece un nuevo integrante denominado beneficiario, por el cual habrá, eventualmente, cuatro personas en la relación.<br />Dice el artículo primero: "habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario".<br />A) Fiduciante:<br />Es la persona por cuya voluntad se crea el fideicomiso, quien transmite los bienes al fiduciario para que lo ejerza en favor de beneficiario y lo transmita al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario".<br />Requisitos: 1) Se debe tratar de una persona física o jurídica. 2) Debe ser titular del derecho de dominio sobre el objeto del fideicomiso (art. 3270, Cód. Civil), o del objeto incorporal, derecho o acción cedida (arts. 1434 y 1444, Cód. Civil). 3) Podrán transferir bienes en fideicomiso quienes puedan disponer de ellos (arts. 35 y 52, Cód. Civil).<br />B) El fideicomitente:<br />Sus obligaciones no están reguladas expresamente en la ley; sin embargo, estimamos que a falta de previsión contractual, rigen las siguientes:<br />Saneamiento por evicción o vicios ocultos de las cosas fideicomitidas, por lo cual debe transmitir los mismos libres de gravámenes, anotaciones y en perfecto estado.<br />Hasta el momento de la transmisión de la cosa: preservar el bien de acuerdo a su finalidad y dar aviso inmediato de cualquier desmejora, depreciación usurpación o riesgo que pueda afectar al objeto fideicomitido, al fideicomisario y al fiduciario.<br />C) Fiduciario:<br />Es la persona física o jurídica, titular de la propiedad fiduciaria, quien se obliga a realizar los actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso y a transmitir los bienes al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.<br />Requisitos: 1) Se debe tratar de una persona física o jurídica (art. 5º). 2) Deben reputarse capacitados para adquirir bienes en fideicomiso quienes lo están para obligarse.<br />Las partes gozan de amplia libertad para regular su actuación, pero siempre con las limitaciones que surgen del mismo proyecto.<br />1) No puede eximirse de rendir cuentas por lo menos una vez al año (art. 7º).<br />2) En ningún caso quedará libre de su responsabilidad por culpa o dolo o la de sus dependientes (art. citado).<br />3) Nunca podrá adquirir para sí definitivamente los bienes fideicomitidos (art. 7º).<br />4) Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores.<br />La situación de los terceros frente al contrato de fideicomiso<br />A) El beneficiario:<br />De acuerdo a los términos de la ley, el beneficiario es la persona en beneficio de la cual se ejerce la propiedad fiduciaria (art. 1º). "El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al momento del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante.<br />1. Momento y modo de aceptación.<br />"El beneficiario es un tercero, ajeno al trato, a quien se busca favorecer, al margen de toda intervención suya en el negocio base".<br />Objeto del fideicomiso<br />Entran dentro de este concepto toda clase de bienes determinados (art. 1º) o determinables (art. 4º), registrables o no (art. 13).<br />A) Transmisión de cosas:<br />a) que se trate de cosas existentes; b) que el fiduciante sea propietario de las cosas. La ley exige, asimismo, que el objeto del fideicomiso debe ser determinado o determinable.<br />B) Transmisión de bienes:<br />La ley no prevé un régimen especial para el caso de que lo que se transmita en propiedad fiduciaria, sean bienes, esta es todo aquéllo que sin ser cosa posea un valor económico. Deben aplicarse analógicamente, y a falta de previsión contractual, las normas que rigen la cesión de créditos.<br />Forma<br />La ley establece que el fideicomiso se puede establecer por testamento (art. 3º) o por actos entre vivos.<br />En el primer caso, deberán respetarse las normas civiles que rigen los requisitos de forma de los actos de última voluntad.<br />Cuando el fideicomiso tenga por causa un acto entre vivos, estimamos que el contrato debe celebrarse por escrito, y por instrumento público o privado.<br />Extinción del fideicomiso<br />Señala Carregal, que la transmisión de la propiedad fiduciaria no tiene por objeto perdurar, sino que constituye una suerte de status jurídico transitorio de los bienes afectados, destinado a concluir cuando se produjere alguna causal de extinción. Esta última puede provenir ya de un hecho de las partes, ya de un hecho ajeno a su voluntad.<br />La ley se limita a realizar una enumeración meramente enunciativa de las posibles causales de extinción en su art. 25. Así, se refiere en primer lugar al cumplimiento del plazo o condición a que se hubiere sometido.<br />En segundo lugar, la ley autoriza el fiduciante a revocar la propiedad fiduciaria, siempre y cuando se haya reservado expresamente esa facultad. La revocación no tendrá efecto retroactivo.<br />Independientemente de la voluntad de las partes, extinguirán el fideicomiso los siguientes hechos: la declaración de nulidad del negocio en sentencia ejecutoria; la destrucción total de la cosa; y la colocación de la cosa fuera del comercio.<br />Una vez extinguido el fideicomiso, el fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones que correspondan (art. 26).<br />VII. Análisis de la ley y tipos de fideicomisos<br />La ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) en el Título I legisla sobre: El Fideicomiso.<br />El art. 1º dispone que hay fideicomiso cuando una persona (el fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (el fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (el beneficiario) y a transmitir la propiedad plena a la finalización del fideicomiso al fiduciante, al beneficiario o a un tercero el fideicomisario.<br />Por lo tanto, hemos visto que hay cuatro roles en el fideicomiso, alguno de los cuales puede ser asumido sucesivamente por una misma persona. Así, una sola persona puede ser fiduciante, beneficiario y fideicomisario.<br />El fideicomiso está caracterizado como un dominio imperfecto por el Código Civil. Y si bien se ha modificado el art. 2662 redactado por Vélez, esa característica se mantiene.<br />Los demás elementos que tipifican el fideicomiso pueden resumirse diciendo:<br />1) Que puede constituirse por contrato o testamento;<br />2) Que se trata de un patrimonio afectado a un objeto determinado;<br />3) Que es independiente del propio patrimonio de las partes intervinientes en el negocio jurídico.<br />4) Que tiene una duración limitada al cumplimiento del plazo o condición establecidos (que no podrá ser superior a 30 años) salvo que el beneficiario fuera un incapaz, supuesto en el que durará hasta su muerte o cesación de la incapacidad.<br />Nuestro Derecho<br />El fideicomiso está contemplado en la ley 21.526 de entidades financieras (Adla, XXXVII-A, 121), cuando enumera las facultades de dichas instituciones que actúan en la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.<br />Ley 19.550: La ley de sociedades comerciales (Adla, XLIV-B, 1310) trata el tema en la Exposición de motivos y la sección dedicada a los debentures (arts. 338 a 341). El art. 338 contempla el contrato de fideicomiso que será el que se celebre entre las sociedades que puedan contraer empréstitos en forma pública o privada mediante la emisión de debentures u obligaciones negociables.<br />Fideicomiso traslativo de dominio: El fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de un bien en fideicomiso y señala como fin del fideicomiso que el fiduciario mantenga el inmueble a disposición del fideicomisario para transmitírselo a éste o al tercero que el fideicomitente indique al momento que así lo solicite. El fiduciario adquiere el inmueble en propiedad fiduciaria.<br />Fideicomiso de garantía: Se busca el aseguramiento de una obligación, propósito que puede lograrse mediante la afectación de bienes muebles, inmuebles o valores, los cuales salen del patrimonio del fideicomitente.<br />Fideicomiso en administración: Es aquel en virtud del cual se transmiten bienes al fiduciario para que los administre y con su producto cumpla los encargos del fideicomitente entregándoselos a éste, a un tercero o reinvirtiéndolos.<br />Fideicomisos de inversión: Es una variante del fideicomiso de administración que consiste en que el fiduciario administre según instrucciones del fideicomitente un fondo (en dinero, acciones, bonos u otros valores) recurriendo a una inversión determinada.<br />Fideicomiso de seguro: El asegurado celebra un contrato de seguro de vida con una entidad aseguradora y señala como beneficiaria a la fiduciaria, mientras que con ésta constituye un fideicomiso con la finalidad de indicarle el destino de los bienes. Esta clase de fideicomiso se conviene sin previsión de fondos y para que surta efectos a la muerte del fideicomitente.<br />Los mencionados tipos de fideicomisos constituyen nuevas posibilidades para los negocios fiduciarios en nuestro país. El mayor desarrollo de los negocios fiduciarios en los que interviene una entidad financiera se ha dado en México. Esa abundante experiencia no es receptada de un modo totalmente satisfactorio en la ley analizada, en especial al fideicomiso puesto al servicio de los individuos (v.gr. menores, incapaces).<br />VIII. Conclusión<br />Las enormes posibilidades que ofrecen los fideicomisos dieron lugar, sin duda, a desarrollos de la doctrina. Es cada vez más frecuente escuchar hablar de ellos. Su aplicación beneficia a todos los estratos sociales, desde el salvataje a entidades bancarias en peligro, hasta el aseguramiento de un incapaz de parte de sus padres preocupados por su futuro, pasando por el desarrollo de actividades forestales, mineras o de la construcción.<br />La ley 24.441 ofrece otros aspectos no menos importantes, que de algún modo integran o complementan a los fideicomisos.<br />IX. Selección de textos latinos con su versión castellana<br />V. Derecho de sucesiones<br />Fideicomisos<br />Ulpiano:<br />Fideicommissum est, quod non civilbus verbis, sed precative relinquatur, nec ex rigore iuris civiles proficiscitur, sed ex voluntate datur relinquentis.<br />Fideicomiso es lo dejado, no con las palabras que determina el ius civile, sino rogando, y no tiene su origen en el rigor del ius civile, sino que es dado por la voluntad del que lo deja.<br />Fideicommissariis hereditatibus<br />Sciendum itaque est omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur praestare id de quo rogatus erat: quibus enim non poterant hereditates vel legata relinquere, si relinquebant, fideicommittebant eorum, qui capere ex testamento poterant: et ideo fideicommissa appellata sunt, quia nullo vinculo iuris, sed tantum pudore eorum qui rogabantur continebantur. Postea primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus, vei quia per ipsius salutem rogatus qui diceretur, aut ob insignem quorurundam perfidiam iussit consulibus auctoritatem suam interponere.<br />Ha de saberse que en los primeros tiempos eran nulos todos los fideicomisos, porque nadie estaba obligado contra su voluntad a cumplir aquello que se le había rogado; pues los que dejaban herencia o legados a quienes no podían (legalmente) dejárselos, se los confiaba a la lealtad de los que podían recibir por testamento; y por eso se llamaban fideicomisos, porque no llevaban en sí vinculo alguno de derecho, sino únicamente la honradez de aquellos que eran rogados. Después, el divino Augusto fue el primero que movido alguna que otra vez por consideración a las personas, o porque alguien se dijese rogado por la salud del mismo (Augusto), o movido por la gran perfidia de algunos, mandó a los cónsules que interpusiesen su autoridad.<br />Gayo:<br />Item a legatario legari non potest; sed fideicommissum relinqui potest. Quin etiam ab eo quoque cui per fideicommissum relinquimus, rursus alii per fideicommissum relinquere possumus.<br />Tampoco se puede legar gravando a un legatario; pero puede dejarse un fideicomiso. También por medio de aquel a quien se deja algo por fideicomiso podemos, a su vez, dejar a otro por fideicomiso.<br />Praeterea legata per formulan petimus; fideicommissa vero Romae quidem apud consulem vel apud eum praetorem, qui praecipue de fideicommissis ius dicit, persequimur, in provinciis vero apud praesidem provinciae.<br />Además de esto, los legados los demandamos por la tramitación per formulam; en cambio, los fideicomisos los reclamamos en Roma ante el cónsul o ante el pretor que especialmente decide sobre fideicomisos, y en provincias ante el presidente de la provincia.<br />Item legata Graece scripta non valent; fideicommissa vero valent.<br />Los legados escritos en griego tampoco valen; en cambio, los fideicomisos valen.<br />Elemento personal en los legados<br />Ulpiano:<br />Sciendum est eos demum fideicommissum posse relinquere, qui testandi ius habent.<br />Ha de saberse que solamente los que tienen derecho a testar pueden dejar un fideicomiso.<br />Si quis plane in insulam deportatus codicilios ibi fecerit et indulgentia imperatoris restitutus isdem codicillis durantibus decesserit, potest defendi fideicommisum valere, si modo in eadem voluntate duravit.<br />Si alguien, deportado en una isla, hubiese hecho allí codicilos, y habiendo vuelto por indulto del emperador, hubiese fallecido, subsistiendo los mismos codicilos, puede defenderse que valga el fideicomiso, con tal que hubiese perdurado en la misma voluntad.<br />Sciendum est autem eorum fidei committi quem posee, ad quos aliquid perventurum est morte eius vel dum iis datur vel dum iis non adimitur.<br />Ha de saberse que se puede hacer un fideicomiso a aquellos a quienes les ha de corresponder alguna cosa a la muerte del que lo encarga, bien dándosela, bien no quitándosela.<br />X. Bibliografía<br />ARIAS RAMOS, J., "Derecho Romano II", 9ª ed., Ed. Revista de Derecho Romano (Madrid), 1963, "El Derecho de Sucesiones.<br />PEÑA GUZMAN, Luis Alberto, y ARGÜELLO, Luis Rodolfo, "Derecho Romano", 2ª ed., Tipográfica - Editora Argentina (TEA) "Parte Especial", Título XX - Sucesión testamentaria.<br />ARGÜELLO, Luis Alberto, "Manual de Derecho Romano", Ed. Astrea, 3ª edición, 1993.<br />POUSSA DE LA VEGA DE MIGUENS, Nina, "El derecho de las sucesiones en Roma", Ed. Lerner, Buenos Aires, 1972.<br />GALLEGOS GARCIA, Miguel, "Estudios de Derecho Romano", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad del Comahue, 1996.<br />CARREGAL, Mario Alberto, "El Fideicomiso", Ed. Universidad, Buenos Aires, 1982.<br />- "El Derecho", Nº 8817, 22/08/95.<br />- "Notariado Argentino", agosto/95.<br />Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).</div>Unknownnoreply@blogger.com